证券期货犯罪的立法模式

三、证券期货犯罪的立法模式

所谓证券期货犯罪的立法模式，是指国家在法律上规定证券期货犯罪的方式。刑法理论一般认为，证券期货犯罪的立法模式所要解决的问题，不是立法者如何在法律中设定证券期货犯罪的罪状，如何在法律中设立证券期货犯罪的法定刑，而是通过什么法律对证券期货犯罪进行法律规定。就此而言，证券期货犯罪的立法模式完全属于立法技术问题。但是，科学的立法模式能够正确反映证券期货犯罪的本质，便利证券期货犯罪刑法规范的适用，特别是透过这些立法技术的问题，我们可以分析出立法当时的法律环境、立法背景以及立法者的理念和对证券期货犯罪的认识程度。应该承认，证券期货犯罪作为现代社会经济发展的产物，其表现形式和特质在世界范围内都有一致性。从某种意义上说，市场经济造就了证券、期货市场，也不可避免地产生证券期货犯罪。基于本质上相通的证券、期货市场基础，世界各国和地区在涉及证券期货犯罪刑事立法的主要方面不但有相似之处而且有趋同的走向。但是，在相互融通的格局下，由于立法传统、文化背景、经济模式等的差异，世界各国和地区有关证券期货犯罪的刑事立法模式也不尽相同。

对于证券期货犯罪的立法模式，世界各国和地区根据自己国家和地区的不同情况采用了不同的立法模式。在早期的刑法理论中，有观点认为，国外关于证券管理体制及相应的证券犯罪的立法模式主要有三大类型：其一，英国式。英国虽然是证券业发达的国家，但对于证券管理和证券犯罪至今没有形成一整套完整的法律法规体系。除了某些国家立法外，其证券管理基本上是通过由各类协会、交易所、委员会等组织机构制定的业务规程、从业准则等规定来维护的。因此，对于证券犯罪也相应地散见于不同的法律文件中，如《公司法》、《防止诈骗法》、《借贷法》、《股票交易法》、《银行法》、《金融服务法》等。其二，美国式。美国的证券市场是目前世界上最大的市场，并且具有最为严密、最为科学的组织管理体制。美国联邦管理证券的法律有：《证券法》、《证券交易法》、《公共事业控股公司法》、《信托合同法》、《投资公司法》、《投资顾问法》。美国强调政府对证券的统一管理，形成了一整套专门管理证券交易法律。因此，关于证券犯罪的规定也较为集中，主要规定在《证券法》和《证券交易法》等联邦证券法中。其三，发展中国家和地区的证券犯罪的立法模式。发展中国家和地区关于证券犯罪的立法模式，有的按英国式建构，例如印度；有的按美国式建构，例如墨西哥；还有的是根据本国的实际情况，把股票交易所和证券管理委员会的作用结合起来，即在统一的证券法和证券交易法中规定有关证券犯罪，也同时在一些公司法、银行法、金融法中规定涉及证券的犯罪。^[43]应当看到，在当时全球证券期货犯罪刑事立法的时代背景下，上述对证券期货犯罪所作的立法模式分类具有一定的合理性，但并不十分科学。因为作为立法模式简单地用某一个国家的名称并不十分妥当，事实上在一些国家中有关证券期货犯罪的立法模式有时还会变化。例如，当前英国《金融市场与服务法》实际上就已经将证券期货犯罪整合在完全且统一的法律体系下进行集中规制，完全摆脱了分散性立法的传统。

近期的刑法理论中有不少观点仅从证券犯罪的角度提出，纵观世界各国和地区，证券犯罪的立法模式主要有以下三种：其一，刑法典规定型。这是指将证券犯罪的罪状及其法定刑在刑法典分则中予以明确规定。其二，单行刑法规定型。这是指以单独的刑事法律形式集中规定证券犯罪的罪状及其法定刑。其三，附属刑法规定型。这是指在其他非刑事法律中规定有关证券犯罪的罪状和法定刑，即在其他有关证券的法律诸如证券法、证券交易法等中，附带规定证券犯罪的罪状及其法定刑。^[44]笔者赞成从对证券期货犯罪法律规定的形式来具体描述证券期货犯罪的立法模式。所以，从对证券期货犯罪法律规定的形式分析，世界各国和地区有关证券期货犯罪的立法模式主要有以下几种：

其一，刑法典规定型。这是指国家用刑法典对有关证券期货犯罪加以规定，也即有关证券期货犯罪的罪状和法定刑是由刑法条文加以明文规定的。这种模式的优势在于能够最大限度地保持刑法规定刑事责任的统一性，不能因为某种特别犯罪而使刑法失去这种统一性。但是，由于刑法条文相对较为稳定，且修改又较困难，这就很难适应证券、期货市场上犯罪行为的类型、手段、技术等变化较大的情况。另外，由于证券期货犯罪均属于刑法理论上的法定犯，而所有的法定犯均是以违反证券、期货经济行政法律法规为前提的，在有关证券、期货法律法规中均应有相应的规定，否则就很难称得上是法定犯。可见，刑法典规定型具有一定的弊端，因此目前世界各国和地区采用此立法模式者几乎没有。

其二，特别刑法规定型。这是指以特别刑法的形式专门规定证券期货犯罪的罪状和法定刑。由于特别刑法一般是针对某一种或者几种犯罪及其刑事责任而规定的单行刑事法律，因此其具有针对性强、内容集中以及灵活性较大等特点。但是，由于其脱离刑法典而专门就某一特别问题作出规定，难免会出现一些与现行刑法不一致的地方。目前世界各国和地区单纯采用这一立法模式并不很多，一般均是采用特别刑法与其他法律结合规定有关证券期货犯罪的立法模式。例如，美国1984年《内幕交易制裁法》、1988年《内幕交易与证券欺诈实施法》；英国1985年《公司证券（内幕交易）法》、1993年《刑事司法法》等。

其三，附属刑法规定型。这是指在其他非刑事法律中规定有关证券期货犯罪的罪状和法定刑，即在有关证券、期货的经济、行政法律法规（如证券法、证券交易法、证券业法、证券市场法等）中，附带规定证券期货犯罪的罪状及其法定刑。这种模式的优点在于能充分根据证券、期货市场的特点规定证券期货犯罪，因而不仅针对性和操作性很强，而且较能协调证券期货犯罪与证券、期货违法行为的关系并易于修改。但是，由于在刑法典中找不到相对应的条文，司法实践中对行为人的行为定罪量刑的依据不是刑法而是有关证券、期货法律法规，这就从根本上打破了由刑法统一规定刑事责任的模式。应该看到，附属刑法规定型中也并非完全一样，如上述提及的英国式和美国式其实均属于附属刑法规定型，但是，英国因为强调自律性组织“自我管理”，所以政府机构对证券市场与投资的直接干预较少，因而在相当长的一段时间内，其证券期货犯罪的立法规定散见于不同的法律文件中。美国则因为较强调政府对证券、期货市场的集中管理，所以有关证券期货犯罪的立法一直就比较集中在一些由联邦制定的证券、期货法律法规之中，如证券法、证券交易法等。同样，荷兰也采用这一立法模式。荷兰一开始对证券期货犯罪是用刑法典加以规范的，而现在则主要由《证券交易监管法》来规范。也即现在虽然荷兰也强调要对证券、期货违法犯罪进行惩治，但是，在法律规定的模式上则采用行政法规规定的模式，在刑事法律规定中则不设专门的条文加以规定。

其四，刑法典与附属刑法规定结合型。这是指对证券期货犯罪的规定除由证券、期货法律法规具体规定外，还由刑法典条文作出相应的规定。这种模式一般是由有关证券、期货法律法规在条文中具体规定证券期货犯罪的罪状，并指出构成犯罪的，追究刑事责任。而与之相对应的，则由刑法典作出内容相同的条文规定，同时规定具体明确的法定刑。这种模式的优点在于既考虑到证券、期货市场本身的特点，并以此在证券、期货法律法规中明确规定证券期货犯罪；同时又保证刑法规定刑事责任的统一性，即在刑法中更具体地对证券期货犯罪的罪状和法定刑作了重申或明确。例如，我国目前有关证券期货犯罪的规定就是采用刑法典与附属刑法规定结合的立法模式。

其五，特别刑法与附属刑法规定结合型。这是指对证券期货犯罪的规定除由证券、期货法律法规具体规定外，还由一些单行刑事法律对其中某些专门的证券期货犯罪作出规定。这种立法模式是上述第二种、第三种立法模式的结合，采用这一模式的国家一般都是先有附属刑法的规定，后来为了解决一些特别的问题，才专门制定一些特别刑法规范某些特别的证券期货犯罪。例如，美国在1933年颁布《证券法》后，又于1934年通过了《证券交易法》，以后又陆续颁布了1984年的《内幕交易制裁法》和1988年的《内幕交易与证券欺诈实施法》等。

对于以上有关证券期货犯罪的立法模式进行分析，我们不难发现，各种立法模式均具有一定的特点，很难说谁优谁劣。世界各国和地区采用不同的立法模式主要是受本国和本地区的立法传统、证券、期货市场的实际需要，以及刑事法律对证券、期货市场的规范程度等因素影响。另外，许多国家有关证券期货犯罪的立法模式也并非是一成不变的，相反随着证券、期货市场的发展，随着证券期货犯罪种类的增加以及人们对证券期货犯罪认识的提高，有关证券期货犯罪的立法模式也在变化。大陆法系国家尽管有统一的刑法典，但刑法典中规定的证券期货犯罪并不多，一般均附随规定在附属刑法之中。例如，日本在现行《证券交易法》、《金融期货交易法》、《抵押证券管理法》等法律中设专章规定证券期货犯罪及处罚，德国在现行《有价证券交易法》、《有价证券保管法》、《交易所法》等法律中也规定了证券期货犯罪及处罚。当然，许多国家和地区有关证券期货犯罪的立法模式，不管是刑法典还是单行刑法、附属刑法，其刑法规范都是完整的。即使没有直接规定罪状与刑罚，也指明了应当适用的具体规定有罪状和刑罚的刑事条款，这实际上是间接规定了罪状和刑罚。与大陆法系国家不同的是，英美法系国家虽然对证券期货犯罪也大多不直接规定在刑法典中，但它们并非采用附属刑法的模式，而主要是采用单行刑法的模式规定证券期货犯罪。

正如前述，我国有关证券期货犯罪的规定实际上采用刑法典与附属刑法规定结合的立法模式。但是，刑法理论上一直有不同意见认为，我国的立法模式是刑法典型，这是因为我国刑法中对证券期货犯罪作了明确的规定，有罪状有法定刑，而证券法中虽然有规定，但均是笼而统之地规定在法律责任一章中。没有法定刑，甚至没有罪状。^[45]因为从严格意义上讲，只有规定了罪状及法定刑的法律规范才称得上是刑法规范。我国刑法中有关证券期货犯罪的规定有罪状也有法定刑，这无疑属于严格意义的刑法规范，但是，在包括我国证券法在内的涉及证券期货犯罪的附属刑法条款中，往往只是在规定证券期货一般违法行为的处罚时，附带笼统地规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，通常均没有法定刑和罪状的规定。也正由于我国证券法中的刑事责任条款缺乏明确的“法定刑”，因而其并非附属刑法规范。所以，我国现行证券犯罪立法采用的是纯刑法典型的立法模式。^[46]由此，理论上有很多观点认为我国涉及证券期货犯罪的附属刑事条款不是严格意义上的刑法规范，并且据此进一步指出，我国证券犯罪立法模式稳定性较高，但适应性较差，无法满足及时抗制证券犯罪的需要；如果追求刑法抗制证券犯罪的适应性，频繁地进行改动，就会破坏刑法的稳定性和权威性。这一模式弊端较大，鲜有国家采用，我国也应摒弃这一模式，宜借鉴国外采用纯附属刑法型立法模式。^[47]同样，期货犯罪之所以不规定在刑法典中而在有关期货法中规定，主要是因为期货犯罪具有较强的专业性，与期货法规联系十分紧密，在期货法中加以规定能更好地制裁期货犯罪。^[48]

笔者对此观点不能苟同，应该看到，在我国刑法典中确实对一些证券期货犯罪作了具体规定，有罪状也有法定刑；但是，刑法规定的所有证券期货犯罪实际上均必须以违反证券、期货法律法规为前提，这是由法定犯的原理所决定的。就此而言，对证券期货犯罪等法定犯不可能仅有刑法规定，而没有证券、期货法律法规的规定相对应，否则也就不称其为法定犯了。事实上我国的证券法等法律法规中也同样对有关证券期货犯罪作了规定，而且一般均具体规定了有关证券期货犯罪的概念和构成要件并提出“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，只是没有对有关证券期货犯罪规定法定刑而已。我们不能因为证券、期货法律法规中没有规定法定刑，而就认为它们没有规定证券期货犯罪。事实上如果证券、期货法律法规中规定了法定刑，刑法就根本不需要再作具体规定了。笔者认为，我国有关证券期货犯罪立法的模式最大的优点在于考虑到了刑法典的统一性和协调性，并且这种立法方式显得简明扼要、重点突出。也即由刑法具体规定证券期货犯罪的罪状和法定刑这是刑法规定刑事责任统一性的要求，而由有关证券、期货法律法规对证券期货犯罪作出相应的规定则是由法定犯的要求所致。将两者结合起来，就是刑法典与附属刑法规定结合的立法模式。

应该看到，现在许多国家和地区有关证券期货犯罪的刑事制裁，大多规定在附属刑法之中，即有关证券期货犯罪的罪名只能在经济行政法规中才能找到，而刑法典中一般则没有规定。附属刑法在形式上体现于民事、经济、行政法律等非刑事法律之中，并不表现为专门的刑法典、特别刑法，而是在民事、经济、行政法律中包含有刑事立法方式。国外将证券期货犯罪规定在附属刑法的立法模式的好处在于能充分体现证券、期货市场的特征，以证券、期货市场领域作为规范和制裁行为的标准。而我国采用的立法模式则是采用附属刑法与刑法典相结合的模式，也即在有关证券、期货经济行政法律法规中对证券期货犯罪作一般原则规定，即在条文里对某些严重的证券、期货违法行为规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。但是，如何追究刑事责任？追究什么刑事责任？有关证券、期货经济行政法律法规中均不作规定。对证券期货犯罪具体的罪状和法定刑是由刑法条文加以规定的。现在除个别条文以外，一般证券、期货经济行政法律法规中规定的犯罪在刑法中基本上均能找到对应的规定，不仅如此，刑法还详细地规定了各种证券期货犯罪的法定刑。这种立法模式的主要宗旨还在于维护刑法典统一规定刑事责任的格局，采用经济、行政法律法规与刑法相结合的形式规定证券期货犯罪。所以，我国有关证券期货犯罪的这种刑事立法模式在某种程度上主要是强调了有关证券期货犯罪的刑事立法的稳定性，而对于证券、期货市场上犯罪行为的多变性特点以及相应的刑事立法需具有一定的适应性特点则考虑较少。

正因为如此，时下理论界许多学者对我国的这一立法模式提出了很多批评意见，并主张参照美国等国家有关证券期货犯罪的刑事立法模式，即采用附属刑法的立法模式具体规定证券期货犯罪——采取刑法典为主的模式的优点是刑法集中便于操作，但缺点是刑法（包括单行刑法）难以保持稳定。随着经济和社会关系的发展及单行刑事法律数量的增多和变动，这种立法模式的优点将日益减弱，而缺点会日趋明显。^[49]刑法以外的其他（法律）一概不许有罚则条款，这是典型的人治下的法制。^[50]如果证券期货犯罪的罪刑条款直接规定在有关附属刑法中，则皮与毛相连而结合成一体。这种分散性立法模式的优点是针对性较强，并且比较灵活，可以根据经济社会发展的需要，在制定或者修订经济、行政法律时及时对经济犯罪作出规定，避免对刑法典的频繁修改。^[51]同时，金融与经济领域的犯罪存在着典型、次典型和不典型的层次差异，其中法定犯属性典型的经济犯罪，与经济、行政法律的关系最为密切，专业性最强，犯罪所涉及的范围一般也最小，犯罪主体通常仅限于相关专业人员，其反社会伦理的属性最低，与一般自然犯的距离最远；法定犯属性不典型的经济犯罪，则恰恰相反；法定犯属性次典型的经济犯罪，则介乎于两者之间。因此，应当根据经济犯罪的层次特点，采取不同的立法方式，即采用集中与分散性相结合的立法模式较为妥当。^[52]对于经济犯罪中的典型法定犯，应当采用分散性立法模式，在经济、行政法律中直接规定罪状和法定刑。这种立法模式简单明了，适应性强，能够随着形势的发展随时对罪状与法定刑进行增减和修正，可以克服大一统立法模式、并列式立法模式以及我国依附式立法模式的缺陷。^[53]证券期货犯罪显然属于典型法定犯，按照上述意见，应当完全由附属刑法予以全面规定。

对上述观点，笔者不能赞同，具体理由是：

首先，刑法典作为刑法的基本体例而且属于国家的基本法，它本身的性质要求具有一定稳定性。刑法典的稳定性，是指刑法典所确立的罪刑关系的确定性与恒定性。从某种意义上说，稳定性是刑法公正性的一个基本要求。如果刑法朝令夕改，那么必然会使人民无所适从，也就根本没有刑法公正可言。通常而言，刑法典一经颁行，一般都要适用相当长的一段时间，只有在刑法的内容明显落后于社会生活，并难以保证刑法的公正性实现等情况下，才能对刑法进行修改、补充或者废止。就证券期货犯罪而言，有关刑事立法的稳定性和适应性之间的矛盾是始终存在的，而在两者之间进行取舍，当然应该首先考虑稳定性。虽然证券、期货市场变化较快，但有关证券期货犯罪的刑事立法不应该朝令夕改，否则这种不确定性必然会导致刑法本身的权威性受到影响，这当然不会有利于打击证券期货犯罪。就此而言，选择刑法典作为规定证券期货犯罪的基本立法模式无疑是正确的。

其次，事实上即使采用全部由附属刑法规定证券期货犯罪的立法模式，也不能从根本上解决适用性的问题，因为附属刑法也应该保持相对的稳定性，我们同样不可能对附属刑法中有关证券期货犯罪的规定进行经常的修改。

再次，法律的稳定性也是相对而言的，我国现行的立法模式对有关证券期货犯罪的规定并非不能作任何变化，如果当有关规定明显不适应证券、期货市场的发展时，我们完全可以通过修正案的方式对刑法中有关证券期货犯罪作出修正。全国人大常委会于1999年、2006年、2009年先后出台的《刑法修正案》、《刑法修正案（六）》、《刑法修正案（七）》^[54]就很有说服力。就此而言，在我国由刑法典统一规定包括证券期货犯罪在内的各种犯罪的罪状和法定刑应该是比较妥当的。