我国外资立法模式的选择

二、我国外资立法模式的选择

(一)学者之间不同的论说

针对我国外资法律体系的现状，就采取什么样的立法模式对我国的外资法律体系进行重构，我国学者间主要存在三种不同的方案和设想。^[74]第一种设想是将现行的三大外商投资企业法合并，将三个外商投资企业法的实施条例或细则合并，制定统一的《外商投资企业法》。以统一的《外商投资企业法》的模式对外商投资企业进行整体规制，并以此消除目前三大外商投资企业法相互冲突、重合的现象;第二种设想是重新改组现行的外商投资企业法，对现行的三大外资企业法及其实施规则进行分离，将调整外商投资企业设立、机构、终止、内部经营管理活动等内容划归《公司法》等相关的企业组织法调整，而把外商投资方向指导、外商投资管理与监督等作为新的《外商投资法》调整。至于与外商投资企业相关的外汇、税收、技术引进、劳工权益保护等问题，可直接纳入相关的经济管理法律部门之中;第三种设想是将内资企业方面的法律直接适用于外商投资关系，由《公司法》、《合伙法》、《独资企业法》、《税收征收管理法》等直接调整外商投资活动，内外资适用完全一致的法律制度。

就第一种设想而言，从整体上讲，它是对我国目前外资法律体系进行“换汤不换药”的一种变更模式，它并未从实质上革新我国外资法律体系，采取的仍然是“复合双轨制”的立法模式。已如前述，就目前我国市场经济体制及法律体系所要求的不再是涵盖一切的外商投资企业法，而应将外资法律体系的重构纳入到整个国内法律体系的健全和完善之中，以国内部门法的视角，对我国的外资法律体系进行重构。而且，究其实质观点，其仍然主张的是内外两套组织法的立法模式。对此，笔者在关于外资法的调整对象研究部分也对其进行了分析和批驳。所以，对于此种立法模式的设想，笔者基本上持否定态度。

就第二种设想而言，其主张将目前的三大外商投资企业法重新改组，将有关外商投资企业组织管理方面的内容交由国内公司法等商组织法进行调整，将有关政府对外商投资企业一般经济管理方面的内容交由国内相关经济法部门进行调整，另外将涉及外资特殊管理方面的内容纳入到新的外商投资法中，即实现从“复合双轨制”跳越到“简单双轨制”立法模式，其整体思路是正确和明晰的。就此而言，笔者在整体上是赞成这种立法模式的。但应该注意的是，此种重构设想仍然没有跳离外商投资企业法的视角，即该设想仍从企业法的角度出发，在企业法的范围内对我国外资法律体系进行重构，忽视了外资法的“投资法”本性。而且，其对外国投资法的基本内容、基本原则也缺乏统一、明确的认识。

就第三种设想而言，其主张内外资适用法律完全一致的立法模式，实质上借鉴了美国等多数西方发达国家的“单轨制”立法模式。这种设想在操作上比较简单，只需要废除目前我国一切外资专项法规，同时对相关国内法进行相应的修补和完善，即能实现内外资法律适用的一致性。已如前述，这种立法模式在最大程度上体现了市场经济对法律制度构建的要求，但就目前我国市场经济的发展水平和利用外资的实践来看，此种设想显然有点太过理想化了。关于我国立法模式的具体选择，笔者将在下文进行详细的论述。

(二)外资立法模式选择应考虑的因素

在论述我国外资法应选择的立法模式之前，笔者试图对各国在选择本国外资立法模式时所考虑的因素做一简单归纳，以期对我国具体选择立法模式时有所借鉴。在选择本国的外资立法模式时，尽管各国往往会综合考虑本国的具体情况，但一般都会考虑到以下三方面的因素:本国经济发展水平及经济体制、本国利用外资的实际情况、本国的法律环境和法律传统。

1.经济发展水平及经济体制

经济发展水平及经济体制的因素在很大程度上决定了一国的外资立法模式。选择“单轨制”立法模式的国家，大多是西方一些经济发展水平较高和市场经济体制比较成熟的国家。高度发达的经济发展水平和完善的市场经济体制，一方面使这些国家有能力给予内外资基本一致的待遇地位，让内外资在国内市场充分竞争;另一方面，成熟的市场经济体制客观上又要求减少政府对资本流动的干预，充分发挥市场对资源的配置作用。而从选择“复合双轨制”立法模式的国家来看，前东欧社会主义国家大多数有专门性的外商投资企业法规，这些国家多采用计划经济体制进行资源配置，国家的计划性政策在调整本国经济发展中具有至关重要的地位，而外商投资企业在整个国民经济生产中的地位显然不同于那些承担着国家生产计划任务的公有制企业，因此关于外商投资企业的单独立法是计划经济体制下的客观产物。这一点在我国外资法律体系中也有所体现。值得注意的是，许多前东欧社会主义国家在20世纪90年代中后期进行经济体制转轨后，纷纷颁布外国投资法典或投资法典，实现了从“复合双轨制”立法模式向“简单双轨制”立法模式的转化，还有些国家正逐步向“单轨制”立法模式转化。^[75]而从选择“简单双轨制”立法模式的国家来看，经济发展水平和经济体制同样充当着非常重要的角色。日本从1950年颁布外资法典以来，随着经济发展水平的提高和国内市场经济体制的完善，日本不断修订其外资法，并于20世纪70年代后期将《外资法》与《外汇及外贸管理法》合并起来，成为一部新的《外汇及外贸管理法》，以此作为日本对外资进行调整的基本大法。而新的《外汇及外贸管理法》规定日本的外汇、外贸等对外交易活动基本上可自由进行，政府部门只在必要时对其进行最低限度的管理和调控，这些都充分体现了日本外资法对本国经济发展水平和经济体制客观要求的满足。此外，一些发展中国家如菲律宾在20世纪80年代后期从“复合双轨制”立法模式向“简单双轨制”模式转换，越南在20世纪90年代外资立法模式的转换，也都体现了经济发展水平和经济体制转轨对外资立法模式的客观要求。

2.外资政策及利用外资的实际情况

外资法作为一国外资政策的集中体现，不但要在法律层面上使外资政策具体化、条文化，而且还要在实践中确保外资政策得以具体落实，而检验法律及政策实施效果的具体标准就体现在一国利用外资的实践之中。因此，各国利用外资政策的不同，利用外资实效的差异，也会对各国外资法的立法模式产生影响。采用何种立法模式来更好地实现本国的外资政策，更好地提高本国利用外资的实效，则是各国在选择本国外资立法模式时所必须考虑的因素。以加拿大为例，加拿大长期以来对外国投资一直采取开放政策，外资进出不受限制，国家也不存在专门性的外资法，但“二战”后由于外国投资，特别是美资大幅度涌入加拿大，并长期控制着加拿大许多重要经济部门，造成加拿大产业结构失调及整个经济发展的不平衡，对加拿大经济带来不少消极作用。因此，加拿大政府的外资政策开始有了转变，政府开始重视运用国家权力干预经济的民族主义政策，反对外资的控制。在这种背景下，1973年加拿大制定了《外国投资审查法》，1980年又制定了《国际能源计划》对外资进入加拿大实施限制。20世纪80年代后，由于加拿大在国际经济竞争中的需要，加拿大政府又致力于改善与美国的经济关系。一方面，正式宣布放弃《国家能源计划》，另一方面于1985年制订和实施《加拿大投资法》，以取代《外资审查法》，将过去限制外资政策变为鼓励外国投资的政策。因此，在加拿大外资政策由开放——限制——再开放的过程中，其外资立法模式也经历了“单轨制”立法模式——“复合双轨制”立法模式——“简单双轨制”立法模式的转换过程。此外，菲律宾、印度、越南、前苏联加盟共和国及转轨后的东欧国家的外资立法模式的变化也都体现了这些国家利用外资政策及实践的客观要求。

3.法律环境和法律传统

外资法作为一国法律体系的重要组成部分，该国法律体系的完善程度及该国的法律传统也会对该国外资法立法模式的选择产生一定程度的影响。一国外资法发挥其实效的首要前提应是该国相对应的法律环境，而该法律环境的特性也将不可避免地影响着外资立法的模式。正如我们在考察一个有机体的各组成部分的效用和特性一样，我们不能抛开整个有机体去单独考察各个组成部分，而只有将各部分放在整个有机体之中，才能得出正确的结论。因此，只有将外资法放在整个国内法律体系之中，我们才能对外资法立法模式的选择、外资法的实际效应做出正确的判断。前东欧社会主义国家国内法体系中根据企业所有制性质进行分别企业立法的模式，反映在外资法立法模式上就是这些国家大量存在外商投资企业法的“复合双轨制”立法模式。国内存在健全法律体系的国家大都或者采用“单轨制”的外资立法模式，或者采用“简单双轨制”的外资立法模式。以越南为例，越南在1987年以前，国内也并不存在统一的外国投资法，对外资由诸多专门颁布的外资法令进行规制，1987年越南制定了《关于外国在越南投资法》，并且该法典随着越南国内相关法律体系的逐渐完善，于1990年、1992年、1996年、2000年分别加以修订，形成目前越南相对完善的外资法律体系。

当然，各国在选择适合本国的外资立法模式时，除了上述三个因素之外，还可能会考虑到许多其他的具体情况，如本国利用外资的规模、政治体制、司法体制、所承担的国际义务等诸多方面的因素。而且，笔者前面所讨论的三个因素在各国具体选择外资立法模式时，对各国所产生的具体影响也有所差异。无论如何，笔者认为，我国在重构外资法律体系，选择适合我国的外资立法模式时，绝不应该忽视对这三个因素的考虑。

(三)我国外资立法模式的确定

1.“简单双轨制”立法模式的选择

笔者认为，我国对外资法的重构应采取“简单双轨制”的立法模式，即制定统一的外国投资法典，作为我国调整外国投资的基本法律，并辅之以其他直接相关的外资法律制度，实现外资法律体系的系统化和规范化。笔者试从外在因素和内在因素两个方面具体阐述我国选择“简单双轨制”立法模式的合理性。^[76]

就外在因素而言，我国已具备从“复合双轨制”立法模式向“简单双轨制”立法模式转变的客观条件。首先，在经济发展水平上，我国经过二十几年的改革开放，国民经济建设取得长足的进步，国内经济体系基本健全，国际竞争力有了跨越式的提高，抵抗外来风险的能力明显增强，有能力给予外资与内资在更多领域进行公平竞争的经济实力;在经济体制上，我国市场经济体制已基本建立，市场经济客观上要求内外资在公开、透明、统一的市场体系进行平等竞争和自由转移。经济发展水平的提高和市场经济体制的确立客观上要求我国采取更开放、更统一、更透明的立法模式，为外资在国内的流动创造更为便利的条件。相对于“复合双轨制”立法模式而言，“简单双轨制”立法模式显然更能满足我国经济形势变化的新要求。其次，在利用外资的实践上，目前，我国引进的外资在总量规模上持续增长，在结构上逐渐优化，在形式上不断多样化。加入WTO后，我国由过去范围和领域有限的市场开放，转变为全方位的市场开放;由过去单方面为主的自我开放，转变为中国与WTO成员之间双向的相互开放;由过去以试点为特点的政策性开放，转变为在法律框架下的可预见的开放。^[77]利用外资的实践和对外开放新格局的确定要求我国外资法能在总体上反映国家对外资的基本政策，以基本法的形式对新格局和预期目标予以确认，并尽量避免过去法律经常滞后于实践的现象。就此而言，“简单双轨制”立法模式也显然更适合我国利用外资实践的需要。最后，在国内法律环境上，我国已初步建立社会主义市场经济的法律框架，关于市场主体、市场行为、市场秩序、宏观调控的法律制度相继出台，整个国内法律制度的体系化程度进一步提高。这为外资法采取更为系统化、规范化、体系化的“简单双轨制”立法模式提供了宝贵的制度资源和有益经验。

就内在因素而言，外资法典的特性及我国外资立法的现状客观上要求我国选择“简单双轨制”的立法模式。首先，从外资法典的内在特性而言，外资法典与单行外资法规相比较，具有以下几个显著特点。外资法典具有更高的法律效力，其对外资关系基本问题的全面规定，能在法律层面上更完整、更集中、更权威地体现国家的外资政策;外资法典往往内容丰富、体系完备、逻辑严密，比单行法规具有更大的确定性和系统性。这种确定性和系统性既为国家主管机关准确适用和执行相关法律提供了方便，又使外国投资者能够便捷地查找相关法律的内容，了解自己的权利和义务;外资法典编纂的高层次、高水平、透明性和严格程序性，使外资法典能更好地超脱各产业、各地区的具体利益冲突之上，消除一般地区立法和部门立法的偏见和弊端，做到不偏不倚、客观公正，从而使法典具有更强的科学性和全局性。^[78]其次，从我国外资立法的现状而言，三大外商投资企业法的制定和修改，使我国外资组织立法进一步完善和统一，外商投资企业具体法律制度也不断细致化、科学化和统一化;与外资相关的部门法律制度相继统一，如流转税、外汇管理、财会、进出口、海关等法律制度都基本实现统一适用;外资宏观调控立法进一步完善，产业导向和地区导向功能明显增强。因此，无论从立法水平还是从制度储备上，我国已经具备制定统一外资法典的能力，而且外资立法的现状客观上要求对我国的外资法律体系进行系统化、规范化的重构，实现从“复合双轨制”立法模式向“简单双轨制”立法模式的转变。

2.“简单双轨制”立法模式下我国外资法律体系的框架

“简单双轨制”立法模式下的我国外资法律体系主要由外国投资法典以及直接相关的外资法律、法规、规章构成。现有的全部外商投资法律规范将被重新分化、组合，其中有关外商投资企业组织法方面的内容交由国内公司法、合伙企业法独资企业法等商组织法进行调整，有关政府对外商投资企业一般经济管理方面的内容交由国内相关经济法部门进行调整，涉及外资特定管理方面的内容将纳入新的外国投资法典。外国投资法典是“简单双轨制”模式下我国外资法律体系的核心，其关于外资准入、运营、退出的规定，既构成外国投资者在我国进行投资的基本法律规范，也构成我国主管机关对外资进行管理和调控的基本法律依据。而其他直接相关的外资法律、法规、规章主要是对外国投资法典进行必要的补充和具体化，并根据国家外资政策的变化而进行及时调整的辅助性规范。当然，国内其他法律部门中关于外资的特殊规定，也属于外资法规范，是外资法律体系的有机组成部分，但就整体而言，外资法律体系主要由外国投资法典和直接相关的外资法律、法规、规章组成。另外，从整个国内法律体系的角度出发，外资法律体系与其他相关部门法共同构成对外国投资者投资活动和投资关系进行调整的法律规范的整体。

就外国投资法典而言，其主要由外资准入制度、外资运营监管制度、外资鼓励和保护制度、外资宏观调控制度四大部分组成。具体而言，外资准入制度主要就外国投资及外国投资者的定义、投资形式、准入领域、准入条件、报批制度进行概括性的规定;外资运营监管制度主要是对外国投资的转移、投资形式变更、再投资及外资退出进行规定，并在整体上对外资并购、反垄断、关联交易等制度进行概括规定，明确其与国内相关部门法的协调适用机制;外资鼓励和保护制度主要是从整体上对外资优惠措施及适用条件、外资及外国投资者的待遇、国有化及征收、投资利润及原本汇出、投资保险、投资争议解决等问题进行明确规定;外资宏观调控制度主要对外国投资的产业导向、地区导向进行概括性的规定，明确体现国家基本的外资政策和宏观经济目标。外国投资法典作为外资基本法，其内容在整体上应能集中、全面地反映国家的外资政策，应能覆盖外资关系的全部基本问题。

就直接相关的外资法律、法规、规章而言，其内容主要体现在对外资法典规定的补充和具体化上。具体而言，主要涉及三个方面的内容:(1)关于对外国投资法典的补充性规定，如税收优惠措施的具体内容，在外国投资法典中不可能对其进行过分详细的规定，只能留有单行法规、规章进行补充;(2)关于在特定领域具体适用的法律法规，如在某个特定产业部门适用的单行外资法规，对经济特区或中西部地区专门适用的外资法律法规;(3)需要随经济形势和经济政策经常变化的内容，如外商投资产业指导目录中关于外资准入领域、准入条件的规定。就整体而言，与外国投资法典具有一般性、概括性、稳定性、普遍性的特点相比，这些直接相关的外资法律、法规、规章在内容上具有局部性、具体性、易变性和特殊性的特点，它们与外资法典各有分工，共同构成我国外资法律体系的有机统一体。