行政赔偿范围的立法模式

三、行政赔偿范围的立法模式

(一)立法模式

世界各国确定行政赔偿范围的方式大体有三种^[2]：第一，概括式。在国家赔偿法中设定一个概括性条款，不作详细的列举。概括性的规定为执法机关留下了较大的裁量空间，哪些情况属于行政赔偿的范围，只能由执法机关根据案件的具体情况裁量。第二，列举式。列举有肯定性列举和否定性列举两种方法。肯定性列举是对属于行政赔偿范围的事项逐个加以列举，凡列举的事项都在行政赔偿的范围之内。否定性列举也称排除式列举，是对不属于行政赔偿范围的事项逐个加以列举，凡列举的事项都不在行政赔偿的范围之内，未作排除列举的则都属于国家赔偿的范围。列举式的优点具体、明确，容易掌握，但是具有烦琐且难以全面列举的缺陷。^[3]第三，混合式。它将概括式和列举式结合使用，在对行政赔偿范围作一般规定的同时，列举其中的情形。

(二)我国行政赔偿立法模式

从我国现行《国家赔偿法》有关规定来看，我国行政赔偿范围确定的方式既有概括式，又有列举式；列举规定又包括肯定性规定与否定性规定，总体上以严格的列举式与肯定性规定为主。肯定列举又分别采用了行为标准和权益标准。首先，我国《国家赔偿法》第2条规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有权依照本法取得国家赔偿的权利”。一般认为，这是对国家赔偿范围的概括性规定，也是对行政赔偿范围的原则性界定，根据这一规定，可赔偿的行政侵权行为是行政机关和行政机关工作人员行使了具有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的职权行为；可赔偿的损害是公民、法人和其他组织的合法权益。其次，《国家赔偿法》又在第二章第一节中第3条至第5条专门对行政赔偿范围作了肯定性与否定性的列举式规定，在行为范围方面规定了具体行政行为与事实行为造成的侵权给予赔偿；在损害范围方面规定了对人身权财产权造成的损害给予赔偿。

(三)我国行政赔偿立法模式的缺陷及完善

我国确定行政赔偿范围在立法模式上虽然称之为概括式与列举式相结合的混合模式，但鉴于概括规定见之于总则部分，而列举性规定则直接见之于行政赔偿范围部分，实践中一般按照列举式判断行政赔偿范围，总体上仍以列举式规定模式为主。这种模式虽然能够明确行政赔偿的范围，便于实际操作，也能在理论上使国家赔偿范围的逐渐扩大提供法律上的依据。但是，通过列举的方式来确定行政赔偿的范围，尤其是否定性列举和肯定性列举的并用，必然会导致一些既未列举排除也未列举肯定的事项无法确定是否属于行政赔偿的范围，容易导致“挂一漏万”的弊端。^[4]如《国家赔偿法》第3条、第4条列举规定了对人身权、财产权造成损害的九种行为方式，而这九种方式可以概括为具体行政行为与事实行为两类，然而行政职权活动方式种类十分繁多，对于其他种类的行为方式是否予以赔偿，由于没有明确的规定，使得实践中难以确定是否属于赔偿范围。尽管这两个条款中也采取了概括性的“兜底式”规定，即“其他违法行为”，但由于其行为种类上的不明确，必然产生不同的理解，给了执行机关以较大的解释权，加之我国目前行政机关、人民法院在处理公权力行为引起的纠纷与责任时所采取的态度，往往会导致行政赔偿范围受到很大限制，不利于切实保障公民、法人和其他组织的合法权益。对赔偿范围的简单列举规定，实际导致了对赔偿范围的限制，使列举之外的行为方式和权益被排除在国家赔偿的范围之外。

当前，我国国家财政能力已经有了长足发展，社会法律意识也有了很大进步，扩大行政赔偿范围已经有了相应的基础，也已经成为各方一致呼声。有鉴于此，在扩大行政赔偿范围的趋势下首先应该改变目前的行政赔偿范围立法模式，采用以“肯定概括式”为原则，兼有“否定列举式”的模式确定行政赔偿范围。^[5]在立法技术上以概括式为主导，只要符合这个总的概括标准的行为都应该属于行政赔偿责任的范围，而无须逐一肯定列举，对于确实需要排除的事项或行为，再用否定列举的方式逐一排除。凡未被列举排除的，国家一律给予赔偿。这样可以使行政赔偿法律制度保持适度的弹性，既可以同其所调整的社会关系变化保护一致，也可以给裁判者以一定的裁量权，以应对难以预见的各种复杂情况的出现。这也同法国经验相一致：法国行政法除了对范围有效的政府行为国家不负赔偿责任以外，在其他行政活动中，没有不负赔偿责任的领域。国家不负行政赔偿责任的行为限于法律的明文规定以及由最高行政法院判例确认的事项。^[6]