行政赔偿的免责范围

二、行政赔偿的免责范围

行政赔偿的免责范围，又称行政赔偿责任的例外或限制，是指在某些特殊情况下，尽管有损害，但因存在法定可以免除赔偿责任的事实和理由，国家可以不承担赔偿责任的情形。根据我国《国家赔偿法》第5条的规定，行政赔偿中的免责事由主要有以下几种:

(一)行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为造成损害的

侵权责任的基本原则是谁造成损害，谁承担责任。行政侵权行为一般是由行政机关工作人员代表国家实施的。然而，行政机关工作人员具有公务员和公民双重身份。行政机关工作人员以不同身份实施的行为，法律性质不同，其法律后果也不一样。行政机关工作人员以公务员身份实施的行为，是代表国家实施的职权行为，由此而造成的损害，应该由国家承担赔偿责任。行政机关工作人员以公民身份实施的行为，并不代表国家，属于个人行为，由此而造成的损害，不应由国家承担赔偿责任。因此，《国家赔偿法》第5条第1项规定:行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为，国家不承担赔偿责任。然而，在实践中，行政机关工作人员究竟是以行政机关代表的身份出现，还是以普通公民身份出现，有时很难加以区分。因此，关键的问题是要确立恰当的标准，以此认定行政机关工作人员实施的所有行为中哪些属于与行使职权无关的个人行为，哪些属于公务(职务)行为?

关于行政机关工作人员职权行为与个人行为的区分，法律、法规没有规定统一的标准，司法机关也未就此作出司法解释。学者们从理论上提出了区分个人行为和公务行为的各种标准。主要有:时间要素标准、名义要素标准、公益要素标准、职责要素标准、命令要素标准、公务标志标准和职权要素标准等。^[43]“时间要素标准”力图以上班时间来证实行政机关工作人员作为行政机关代表人的身份，其缺陷在于上班时间行政工作人员也可能办私事，在下班时间行政工作人员也可能以行政机关代表的身份实施公务行为;“名义要素标准”试图以行政机关工作人员实施行为时的名义来证实公务人员的身份，其缺陷在于行政机关工作人员有可能假借行政机关的名义实施个人行为;“公益要素标准”以行政机关工作人员的行为涉及公共利益来说明其行为时是代表行政机关的，其不足之处在于普通公民的行为也可能涉及公共利益，且行政机关工作人员的行为是否涉及公共利益有时很难辨认;“职责要素标准”和“命令要素标准”分别以行政机关工作人员职责范围内的行为和执行上级命令的行为来说明行政机关工作人员是代表行政机关的，其不足之处在于，“命令要素标准”中的执行命令的行为只是工作人员职务行为一种，这一标准无法概括行政机关工作人员的全部职务行为，而“职责要素标准”只是说明了合法职务行为与不合法职务行为的识别要素，没有提示出职务行为区别于个人行为的性质。“公务标志标准”以行为时的公务标志来证实行政机关工作人员的身份，其缺陷在于:行政机关工作人员佩戴或出示公务标志在大多数情况下属于程序法的要求而不是实体法上的要求，行政机关工作人员执行职务时没有佩戴或出示公务标志的，通常只能是公务行为的程序违法，并不能因此说明国家公务员不是在以行政机关代表人的身份实施职务行为。“职权要素标准”以行政职权的适用作为确定行政机关工作人员职务行为的标准，这一标准的优点在于揭示了行政机关工作人员的职务行为的本质。因此，《国家赔偿法》主要采用这一标准。但是，仅用职权标准来判断行政机关工作人员的公务行为与个人行为仍存在困难，实务中还应借助其他标准来进行综合判断。

依照《国家赔偿法》的规定，国家不仅要对行政机关及其工作人员行使职权的行为造成的损害承担赔偿责任，而且要对行政机关及其工作人员与行使职权有关的行为造成的损害承担赔偿责任。在判断行政机关工作人员行为的性质时，上述标准均可发挥作用。一般来讲，判断行政机关工作人员的某一行为是不是公务行为，关键要看该行为是否与职权职责有关，如果是行使职权、履行职责的行为或者与行使职权、履行职责密切相关的行为即为公务行为;如果与行使职权、履行职责毫不相关的行为即为个人行为。如果是行政机关工作人员实施的公务行为造成的损害，则由国家负赔偿责任;如果是行政机关工作人员实施的个人行为造成的损害，则由其个人承担赔偿责任。

(二)因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的

因果关系是行政赔偿责任的构成要件之一，只有行政机关及其工作人员行使职权的行为是造成损害结果的原因，才有可能引起行政赔偿责任。因公民、法人和其他组织自己的行为造成损害的发生，与行政机关的职务行为没有直接的因果关系，国家不承担赔偿责任。《国家赔偿法》第5条第2项规定:因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的，国家不承担赔偿责任。然而，实务中情况往往比较复杂，有时会出现一果多因，即一个损害结果的发生是由行政机关的违法行为、受害人个人行为等多个原因造成的。在这种情况下，国家不能免除其赔偿责任。国家应该根据行政机关职务行为在损害发生过程中的过错大小、责任轻重，承担相应的赔偿责任。需要注意的一个问题是，损害事实是由行政机关及其工作人员违法行使职权的行为造成的，但在损害发生以后，受害人出于故意或者过失造成损害结果的扩大，对于扩大的损失部分，国家不承担赔偿责任。

(三)法律规定的其他情形

这是对国家不承担行政赔偿责任的概括性规定，也为单行法律对国家不承担赔偿责任的事项作出规定创造了条件。对这里的“法律”，应作狭义的理解，特指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，不包括法规和规章，更不包括其他规范性文件。《民法通则》除规定第三人过错不承担赔偿责任外，第107条规定，不可抗力造成他人损害的，不承担民事责任;第128条规定，因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。第129条规定，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。

有学者把国家不承担行政赔偿责任的情形分为三类:一是根据国家行政赔偿责任构成要件，国家本应承担赔偿责任，但因出于政治方面的考虑而不承担赔偿责任，这种情形也称为国家责任豁免;二是侵权行为本身不符合行政侵权赔偿责任的构成要件，不构成行政侵权赔偿责任，国家因此而不负赔偿责任;三是适用民法上的抗辩事由来减免国家赔偿责任的情况。^[44]也有学者主张法律规定的其他情形包括:不可抗力、邮政通信以及通过其他途径可以得到补偿的。^[45]还有学者认为，法律规定的其他情形是指不可抗力、第三人过错和从其他途径获得补偿。^[46]我们认为，对此项规定不能作宽泛的理解，除法律明确排除的不可抗力、正当防卫、紧急避险、第三人的过错等事项外，凡符合行政赔偿构成要件的，都属于行政赔偿的范围。