我国目前行政赔偿范围之肯定行为范围

二、我国目前行政赔偿范围之肯定行为范围

我国目前国家赔偿法规定的行政赔偿范围的行为范围采取的是广义的公务说，不仅包括行使职权行为，还包括行使职权的相关行为。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第1条规定：“《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第四条规定的其他违法行为，包括具体行政行为和与行政机关及其工作人员行使行政职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反行政职责的行为。”这就进一步明确了我国行政赔偿范围的行为范围，既包括具体行政行为，也包括非具体行政行为。

(一)具体行政行为

具体行政行为是指行政机关为实现管理目的行使行政职权针对特定对象或事项作出的直接产生法律效果的行为，包括行政处罚、行政许可、行政强制措施、行政监督检查等。依据我国国家赔偿法规定，属于行政赔偿范围的具体行政行为包括：

1.违法行政处罚行为

依据《行政处罚法》的规定，行政处罚的种类包括：警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留。属于行政赔偿范围的行政处罚行为包括违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物和违法实施行政拘留的行为，并不包括警告。其中，违法实施的行政拘留属于侵犯人身自由权的行政处罚，其余属于侵犯财产权的行政处罚。

(1)违法行政拘留

行政拘留是公安机关对违反行政管理秩序的公民采取限制人身自由的惩戒措施。依据《治安管理处罚法》，行政拘留只能由县级以上人民政府公安机关决定。期限一般为1日以上15日以下，合并执行时不得超过20日。公安机关实施行政拘留要按照法律规定的职权、条件和程序进行，否则就会构成违法。实践中违法拘留的表现包括：缺乏法定事实根据；违反法定主体或情节；违反法定程序等情形。行政拘留作为最严厉的行政处罚只能适用于法律明确规定的情形，如果不存在治安管理处罚法明确规定的事实而实施拘留的，即构成违法；适用行政拘留的条件，既有主体方面的限制，也有其他情节方面的限制，如果符合免予处罚的情形而仍然给予行政拘留的，或者符合特定条件限制才予以处罚在特定条件不满足的情况下仍然给予拘留的，构成违法拘留；对不属于违反治安管理的行为进行拘留的，以及存在不遵循治安处罚的传唤、询问、取证和裁决程序的，也都构成违法行政拘留。

(2)违法罚款

罚款是行政机关依法责令违法行为人向国家交纳一定数额金钱的一种处罚方式。罚款应当由法定机关依照法定依据和程序进行。违法罚款的情形既可能是行政机关不具有法定职权、违反法定程序等，也可能是超越了罚款的处罚条件、额度和幅度等，后者尤为常见。在认定违法罚款时要注意区分罚款与执行罚的区别。执行罚属于行政强制执行的范畴，指义务人逾期不履行行政处罚义务，由行政机关迫使义务人缴纳强制金以促使其履行义务的强制执行制度。如依据我国《行政处罚法》第51条规定，当事人逾期不履行行政处罚决定，到期不缴纳罚款的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取每日按罚款数额的百分之三加处罚款。其中所谓百分之三的罚款并非行政处罚中的罚款，而是执行罚。

(3)违法吊销许可证和执照

许可证和执照都属于行政许可行为的结果。根据我国《行政许可法》，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。行政许可应当作出书面决定。行政许可的书面决定不限于行政许可证件，还包括加贴标签和加盖印章的形式。许可证和执照作为行政相对人获得行政机关许可的书面资格证明文件，就是行政许可证件的形式之一，但行政许可证件不限于许可证或执照，而是包括许可证、执照或者其他许可证书；资格证、资质证或者其他合格证书；行政机关的批准文件或者证明文件等在内。对于行政处罚中吊销许可证和执照这一处罚要作广义理解，作为一种资格罚，它实际是指所有吊销行政许可证件的行为。违法吊销许可证和执照实际是指违法吊销所有行政许可证件的行为。

行政相对人一旦合法取得行政许可证件，除非法定理由经法定程序，行政机关不得擅自收回。行政机关如果吊销许可证或执照，必须有法律的明确规定，否则就构成违法。考虑到这一处罚的资格罚性质带来的损失，行政处罚法专门规定有权设定吊销企业执照的规范性文件限于行政法规和法律。

(4)违法责令停产停业

责令停产停业是行政机关依法命令企业在一定期限内或者附条件停止经营的处罚形式。附期限是指行政机关命令受处罚的对象在一定期限内治理、整顿，达到法定经营条件和标准的，可以在期限届满后恢复经营。附条件是指行政机关命令企业停产停业，但不明示期限，而是由行政机关视其治理整顿情况，决定是否重新准予其复产复业，或者在多次督促治理整顿无效的情况下采取其他措施。这一处罚主要针对经营性的企业组织采取，是一种比较严重的处罚。

(5)违法没收财物

没收违法所得、没收非法财物是指行政机关依法将行政相对人的违法所得和非法财物强制无偿收归国家所有的一种处罚。违法所得是指当事人通过法律禁止的途径、手段或者方法取得的任何财产权益；非法财物是指当事人用于非法目的或者用来从事违法犯罪行为的物品。并非所有的违法所得或者非法财物都可以没收。行政机关实施没收处罚的要严格依照法律法规的规定进行。没有没收处罚权力或者虽有没收处罚权力但没有依照法定条件和程序进行，包括对应该没收的财物没有没收，对不应该没收的财物却采取了没收处罚的，都属于违法没收。

2.行政强制措施

行政机关在实施行政管理的过程中，依法对公民人身自由进行暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财产实施暂时性控制的措施。它包括对公民人身自由的暂时性限制；对场所、设施或者财物的查封；对财物的扣押；对存款、汇款、有价证券等的冻结；强行进入住宅等措施。对公民自身自由的暂时性限制有强制治疗、强制戒毒、强制隔离、强制带离现场、强制传唤等。查封是行政机关对特定动产或不动产就地封存，禁止使用或者处分的强制措施；扣押是行政机关为防止当事人转移或隐匿财产将动产置于自己控制之下的强制措施；冻结是行政机关要求银行暂时拒绝当事人使用其存款的强制措施。违法实施强制措施表现为超越职权、违反法定程序、不按照法律规定履行义务、对象错误和违反法定时限等情形。

3.违法行政征收、征用

宪法第10条第三款规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。第10条第三款规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产进行征收或者征用并给予补偿。2010年修改国家赔偿法，根据宪法的规定，将原来规定的“违反国家规定征收财物、摊派费用的”修改为“违法征收、征用财产的”。征收和征用的共同点在于强制性：二者都是依据行政机关单方面的征收命令、征用命令而发生效力，无须征得被征收、被征用的公民、法人或者其他组织的同意。征收和征用的不同点是：征收是国家强行收买公民、法人等的不动产，主要是土地所有权和土地使用权；征用是国家强行使用公民、法人等的不动产和动产，使用完毕应返还原物，如果原物毁损或不能返还的，则应当进行赔偿。

征收、征用财产必须符合三项法定条件：一是为了公共利益的需要。公共利益以外的目的，如商业目的，不应适用国家征收、征用。所谓公共利益，一般理解是指社会成员中不特定多数人的共同利益，如公共道路交通、公共卫生、灾害防治、国防、科学及文化教育事业等，均属于公共利益。因商业目的需要取得公民和法人的土地使用权的，应当与土地使用权人平等协商，依法订立合同。二是征收、征用应符合法律规定的程序。三是必须对被征收、征用的公民和法人给予公正补偿。违反上述三项条件，对公民、法人或者其他组织的合法财产进行征收、征用的，受害人有取得国家赔偿的权利。^[9]

4.法律规定的行政机关最终裁决行为

法律规定的行政机关最终裁决行为也被称之为终局行为，依照行政诉讼法规定，不属于行政诉讼的受案范围。但是，依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第5条规定，其仍然属于行政赔偿范围内的肯定行为范围。

所谓“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”中的“法律”，要从狭义理解，是指全国人民代表大会及其常务委员会制定、通过的规范性文件，不包括行政法规、地方性法规和规章。目前法律规定的行政机关最终裁决的具体行政行为包括：

(1)国务院的裁决决定和省级人民政府对自然资源权属的复议决定。^[10]对国务院部门或者省级政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省级政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院的决定为最终裁决。根据国务院或者省级政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省级政府确认自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。

(2)出入境管理法规定上级公安机关的复议决定为最终裁决。受公安机关罚款或者拘留处罚的外国人，对处罚不服的，在接到通知之日起15日内，可以向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关作出最后裁决，也可以直接向当地人民法院提起诉讼。^[11]受公安机关拘留处罚的公民对处罚不服的，在接到通知之日起15日内，可以向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关作出最后裁决，也可以直接向当地人民法院提起诉讼。^[12]

5.其他具体行政行为

这是一个兜底性规定。对于凡是可能造成损害的具体行政行为，即使国家赔偿法没有明确列举，也应该属于行政赔偿范围的行为范围。

(二)非具体行政行为

非具体行政行为这一概念见于《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第3条的规定，“赔偿请求人认为行政机关及其工作人员实施了国家赔偿法第三条第(三)、(四)、(五)项和第四条第(四)项规定的非具体行政行为的行为侵犯其人身权、财产权并造成损失，赔偿义务机关拒不确认致害行为违法，赔偿请求人可直接向人民法院提起行政赔偿诉讼。”即除了上述违法具体行政行为之外的行为，包括殴打、虐待等暴力行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；造成公民身体伤害或者死亡或财产损害的其他违法行为。一般认为这里的非具体行政行为就是事实行为，虽然不具有法律效果，但事实上构成侵权，从而属于行政赔偿范围的行为范围。非具体行政行为往往并非执行公务行为本身，而是执行职务的相关行为，发生在执行公务的过程中。

1.暴力行为

暴力行为是指行政机关工作人员在执行公务过程中以暴力殴打、虐待或唆使、放纵他人暴力殴打、虐待等方式致使损害发生的行为。手段合法也是刑侦机关合法行为的要件之一，行政机关及其工作人员执法应该使用法律规定的执法手段，而不能使用法律规定之外的任何手段。暴力行为不以行政机关及其工作人员客观上存在履行职责的权限或者实施暴力行为的工作人员主观上具有恶意为要件，只要这些行为发生在行政机关及其工作人员执行公务过程中就属于行政赔偿范围的行为范围。

2.违法使用武器、警械

武器、警械包括枪支、警棍、警绳、手铐等。依照有关法律规定，我国有权使用武器警械的行政机关工作人员主要是人民警察、武装部队人员等。武器警械的使用必须具备一定的条件，根据相关规定如《人民警察使用武器和警械的规定》进行。违法使用武器、警械有多种形式，如在不该使用的场合使用；使用种类上选择错误；违反法定批准程序等。无论哪种形式，只要是违法使用武器警械的，都属于行政赔偿范围中的行为范围。

3.其他行为

这是一个兜底性规定。对于凡是可能造成损害的非具体行政行为，即使国家赔偿法没有明确列举，也应该属于行政赔偿范围的行为范围。需要注意的是，这里的非具体行政行为，从我国目前现行制度规定来看，虽然也与具体行政行为对应，但并非抽象行政行为，而是事实行为。