我国商事立法模式的选择

三、我国商事立法模式的选择

(一)中国商事立法形式的选择

如前所述，商事立法的形式在不同法系和同一法系的国家之间均存在差异。具体而言，英美法系国家主要以一般的商事习惯和判例等不成文形式来表现商事规范;大陆法系国家虽然均以成文法形式来表现商事规范，但因“民商分立”与“民商合一”的分流，对商法典是否独立存在持有截然相反的态度。在我国从立法上看，已经颁布了《民法通则》、《企业破产法》、《公司法》、《海商法》、《票据法》、《保险法》等，虽然有学者认为属于民商合一，但民法典尚未制定，民商合一亦不能认为已成定论。我们认为，从总体上看，坚持和选择民商合一较为妥当。建立社会主义市场经济体制的目标也要求民商合一，因为社会主义市场经济体制的一个重要特征就在于强调市场主体的平等性，否认其身份上的差别，因此人为地把商人作为一类特殊主体对其行为进行规范，以至于制定一部与民法典相并行的商法典是不切合实际的。综观我国近年来的立法实践，很明显是朝着民商统一立法的方向发展的，一些商事法通过立法者的行为已经或者正在完成它的民法化。前者如担保交易法，后者如在合同法领域，随着统一合同法的颁布，“商事合同”与“民事合同”融为一体，同属民法调整。然而从实质意义来看，除少数涉及个人消费和赠与等单纯民事行为外，绝大多数合同行为均具有“商事”的性质。因此，一部排除了合同法在外的商法典是没有多大实际价值的。

民商合一的具体立法形式又有两种模式:一是民法典中包括商事法规，属传统模式;二是在民法典外另订商事单行法以作为民法的特别法，属现代模式。两种模式的共同点是坚决维护民法与商法在私法本质上的统一，反对以两法分立为特征的民商分立。但是，前者偏执地要求将商法内容全部纳入民法典，既固守实质合一，又坚持形式合一，造成理论的僵化与封闭，成为民商分立论者口诛笔伐的理由;而后者将民法典与作为民事特别法的商事单行法有机结合，既坚持民商法的实质合一，又能适应商法的变动性要求，具有开放性。民法典反映社会经济生活的基本方向，因而具有稳定性;商事单行法反映经济生活波动、变化大的方面，因而具有灵活性，能够频繁修改。例如，在我国台湾地区，其“公司法”在60年间修订了8次、“票据法”修订了7次、“保险法”修订了5次，而“民法典”未有大修，即为明证。可见，这一模式有利于在保持“民法典”稳定性的同时，适时修订“商事单行法”。

因此，坚持民商合一的精神实质，以民法典为基本法，以一系列单行法为特别法，是我国商事立法形式的理性选择。

(二)中国商事立法体系的选择

在大陆法系国家存在两种商事立法哲学:一曰商人主义，二曰商事行为主义。以商人为核心来构筑商法体系已成过去时。商人作为特殊的社会阶层，固然有其自身的利益，但现代法律又不能使其成为特殊主体。反对商人阶层特殊化，是现代民法基于主体平等原则对传统商法提出的有力挑战。所以，现代商法不能以商人为核心构筑其体系。随着商品经济的发展，商事行为的范围日益扩大，已达到无业不为商的状态，商人的界限已被打破，而以商人主义为核心构筑商法显然已不适宜。商事行为主义则与之相反，由于它不但适应经济发展的需要，而且符合现代经济民主的观念和潮流，所以我国商法应以商事行为为核心构筑体系。

在以商事行为为核心的前提下，商法体系应以总体商事行为和具体商事行为相结合为原则来构成和展开。商法主要规定商事行为，商事主体所从事的商事行为都具有共性，把它们抽象出来并加以归纳和总结，就形成了一般商事行为即总体商事行为，这是商法应准确加以表述和规范的。但与此同时，也不应该忽略另一种商事行为，即分散在公司、票据、海商、保险等活动中的商事行为。它们形成了分门别类的具体商事行为，商法则应具体规范。因此，商法体系应是总体商事行为与具体商事行为相互结合、互为补充。

(三)中国商事法内容的基本构成

我国商法在内容上一方面要继承国外商法中有价值的内容和通行的做法;另一方面要剔除其不合理的或不符合我国国情的因素。例如，我国商法中关于商事仲裁的内容，明显不属于商事行为，应服从我国商事仲裁法之规定，不应列于商法。我国商法在内容上的构成，应按前述总体商事行为与具体商事行为相互结合的原则，分为两大部分:一为总则，二为分则。总则应由商事主体、商事行为、商事登记、商业账簿等内容构成;其名可以冠以《商法通则》而称之。分则应包括商事交易法、公司法、票据法、海商法、保险法、破产法、商事信托及证券法等内容。

【难点追问】及【前沿提示】

本章的难点追问及前沿提示都集中在一个问题上，即我国的商法立法模式，究竟是采“民商分立”还是“民商合一”?若采“民商合一”，应否制定“商事通则”?

对于这两个问题，学界的主流派认为:“民商分立”是一个历史的产物。“民商分立”在现代社会已无必要，中国的商事立法应采“民商合一”模式。在我国，虽然公司法、票据法、保险法及破产法等商事立法已先后出台，但一个“管总”的规定却没有。因此，有必要制定一个《商事通则》。

但也有学者认为:商法是一个古老的法律部门，当今发达的国家尤其是大陆法系国家基本上都采“民商分立”，既然我国要制定一个《商事通则》，为何不制定一部完整的《商法典》?

【思考题】

1.何谓商事法?其调整对象与民法有何不同?

2.简述商事立法之体例?

3.商法的特征有哪些?

4.商事法的基本原则有哪些?

5.英国商事法和美国商事法有何不同?

【注释】

[1]张国健.商事法论.台北:三民书局，1980:4．

[2]苏惠祥.中国商事法概论.长春:吉林人民出版社，1996:3．

[3]［日］实方正雄.商法总论，昭和二十七年版，第9页。

[4]［日］尤田节编，谢次昌译.商法略说.兰州:甘肃人民出版社，1983:1．

[5]［日］我妻荣.新法律学大辞典.董番舆等译.北京:中国政法大学出版社，1991:500．

[6]任先行，周林彬.比较商法导论.北京:北京大学出版社，2000:2．

[7]［英］戴·M.沃克.牛津法律大辞典(中译本)．北京:光明日报出版社，1988:180．

[8]范健.当代主要商法体系论纲.法律科学，1992(6)．

[9]任先行，周林彬.比较商法导论.北京:北京大学出版社，2000:2．

[10]中国大百科全书·法学.北京:中国大百科全书出版社，1984:505．

[11]王保树.中国商事法.北京:人民法院出版社，1996:1～3．

[12]覃有土.商法学.北京:中国政法大学出版社，2002:2．

[13]范健.商法．北京:高等教育出版社、北京大学出版社，2002:3．

[14]郭锋.民商分离与民商合一的理论评析.中国法学，1996(5)．

[15]徐学鹿商事立法刍议中国法学..，1990(6)．

[16]谢怀栻.大陆国家民法典研究.外国法译评，1995(2)．

[17]李宜琛.民法总则.台北:中正书局，2004:3～4．

[18]张国键.商事法论.台北:三民书局，1980:24．

[19]董安生等.中国商法总论.长春:吉林人民出版社，1991:26．

[20]王保树.商事法论文集.北京:法律出版社，1997:2．

[21]张国键.商事法论.台北:三民书局，1980:23．

[22]董安生等.中国商法总论.长春:吉林人民出版社，1994:26．

[23]董安生等.中国商法总论.长春:吉林人民出版社，1994:13．

[24]董安生等.中国商法总论.长春:吉林人民出版社，1994:14．

[25]范健.当代主要商法体系论纲.法律科学，1992(6)．

[26]佟柔.中华法学大词典·民法学卷.北京:中国检察出版社，1995:780．

[27]佟柔.中华法学大词典·民法学卷.北京:中国检察出版社，1995:781;董安生等编译.英国商法.北京:法律出版社，1991:388．

[28]见前文有关论述。

[29]李玉泉.保险法.北京:法律出版社，1997:40．