立法技术界定模式的选择

（二）立法技术界定模式的选择

在立法技术上，可以采用概括式和列举式相结合的方式，通过法律明示的列举、概括与明确排除相结合，从正反两方面对公共利益予以界定。尽管由于公共利益的不确定性，界定起来比较困难，但那些消费和使用没有排他性、只能由政府提供的公共物品，还是比较容易识别的。比如，义务教育是提高全民素质、实现社会公正的根本举措，如果通过市场的方式来提供义务教育，宪法规定的穷人孩子的受教育权就有可能实现不了，必须由政府来提供，因此国家为了义务教育而进行的征收征用，就符合公共利益的需要。还有环境保护，国家为了保护环境而对山林进行征收征用，也是为了公共利益的需要。还有道路、桥梁、公园、广场、为了城市发展规划的需要而进行的征收征用，城市基础设施建设，农村修建水利设施等等，都是为了公共利益的需要。通过列举的方式，将那些容易识别的公共利益在法律中明确列举出来，无疑为国家的征收征用提供比较明确的法律依据，有利于避免和缓解目前因公共利益概念模糊而导致的实际征收征用过程中的矛盾和纠纷，同时也是对政府的征收征用权的限制和制约。其他如符合城乡规划的商业开发，应该说也可能是公共利益的需要，但是否启动国家的征收征用权，就要根据实际情况来确定。法律中的概括性条款，就是为一些只能根据实际情况才能确定是不是公共利益的事项设定的。

首先，给“公共利益”下一个简要的定义，如公共利益是指涉及国家安全和社会公众福祉的利益；其次，尽可能全面地列举属于公共利益的事项范围。从征收财产用途的角度，将纯公共利益用途明确列举为：（1）军事用地；（2）政府机关及公益性事业研究单位用地；（3）能源、交通用地，如煤矿、道路、机场；（4）公共设施用地，如水、电、气等管道、站场用地；（5）国家重点工程用地，如三峡工程、储备粮库；（6）公益及福利事业用地，如学校、医院、敬老院；（7）水利、环境保护用地，如水库、防护林；（8）其他公认或法院裁定的公共利益。^[5]当然，不同领域的立法，可以结合该领域的具体情况对公共利益的范围进行有针对性的列举；再次，设立一个概括性条款，也就是兜底条款，适用于立法时无法列举或难以列举的其他应属于“公共利益”范畴的事项。这是由于在不同的特定环境下公共利益的内容和范围会发生改变而不确定性较高，因此，公共利益的立法界定要预留一定的弹性空间，以应对各种突发事件、紧急状况。法律中的概括性条款，就是为一些只能根据实际情况才能确定是不是公共利益的事项设定的。

此外，还可以设立一个排除性条款，即明确排除哪些事项不属于公共利益的范围，如商业性开发行为，政府官员个人的利益，某个小区域或者小团体的利益等。通过正面的表述和反向的排除，将若干种貌似公共利益但不是真正公共利益的情形排除出去，使公共利益的边界进一步清晰。如商业利益，政府为了商业利益而征用和征收财产，通常的理由是发展经济，而发展经济被认为是符合“公共利益”。商业利益在客观上往往与“公共利益”相关。实际上，在法律范围内的私人商业利益在客观上都会有利于公益，如帮助企业征地建设厂房，客观上也会促进就业，甚至促进科技进步。正如亚当·斯密所说“每个人在追求自己利益最大化的过程中，最大限度地促进了公益。”“每个人都不断努力为他自己所能支配的资本找到最有利的用途，固然，他所考虑的不是社会利益，而是他自身的利益，但他对自身利益的研究自然会或毋宁说必然会引导他选定最有利于社会的用途。”^[6]但是，我们也应当看到，任何商业利益的实现都或多或少能对经济的发展做出贡献，因而促进经济发展几乎是一个毫无限制的范围，再加上以经济发展为由对私产进行征收常常和强势的利益集团的寻租相纠葛，这会造成寻租和征收征用的泛滥。公共利益就极有可能成为谋私的幌子和开路的工具。而且，即便商业利用确实有利于经济的发展，但是它的受益群体的获益量也是不对等的，这种利益的冲突和不对等就会诱发和激化社会的矛盾。商业利益应该是市场而不是通过政府手段攫取的利益，作为征收和征用财产理由的公共利益，是必须通过政府促进的利益。同时，征收和征用也是一种政府规制的手段。通过政府规制实现本应通过市场实现的商业利益，会破坏市场自身的生态系统。用行政手段去追求市场可以实现的“公共利益”，其结果反而会损害了“公共利益”。

同样，特定利益集团的利益，包括地区利益和部门利益，也是应该排除在公共利益的范围之外的。公共利益的“公共”意味着利益主体的不确定性，同时也意味着利益的共享性，增加新的成员并不会减少原有受益者的利益，如洁净的空气、稳固的国防。而且，公共利益还具有不可分割性，不能像私人利益一样被划分、被分配。将受益主体特定化，就游离了“公共利益”的本源。在此意义上说，集体利益包括地区利益和部门利益，都是具有明确主体的利益，它们的主体具有排他性，因而都不是公共利益。

此外，国库利益也应排除在征收的公共利益目的之外。政府为了解决公共财政所采行的措施，虽然使公共财产增加而有利于国库，却非该法意义下的公益，因为公共资金本身即是为了公益之用，若允许此种征收，则任何一项财产权的转移只要有利于增加国库收入，皆可被视为合法的征收，如此对人民财产权之保护，似嫌不足。因此，公用征收所要求之目标应超出国库之目的以外。^[7]国库利益是国家为维持自身的运转而在经济上享有的利益。尽管从客观上看，国库的财富增加有可能使国家有更多的机会增加“公共利益”，但这种可能的预期不能作为征收和征用公民财产的理由。国库利益最典型的是税收利益。税收的目的也是公共利益，是一项重大的对私人财产权予以限制的公共利益，因为直接关系着国家职权的行使、政府的运转。但是，征税并不是针对某一公民的个人财产权，而是针对不特定多数人。如果允许政府为了单纯的国库利益而征收财产，可能导致国家的恣意，财产权可能在公权力的蹂躏下备受宰割，同时导致任何财产的征收征用均合法。在中国，这恰恰是问题的关键，几乎所有产生争议的征收征用都在一定程度上与政府受利益驱动有关。代表国家的政府和执行法律的政府，如果受利益驱动，就很难在具体的征收征用中做到公正、公平、合理，侵害私人财产权就在所难免。为此，要严厉杜绝将征收征用权作为政府获利的手段。

这种用列举加概括与排除的立法模式，行政诉讼法已经采用，用于明确行政诉讼受案的范围。行政诉讼法首先列举了一些可诉的具体行政行为。为避免列举不能穷尽的问题，又设立了一个兜底条款，将立法时不能列举或难以列举的可诉具体行政行为概括性地列入。最后，排除立法时确定的不纳入行政诉讼，即不作为法院行政诉讼受案范围的事项。这样规定，行政诉讼受案范围基本是比较清楚的。对公共利益这一不确定概念，像行政诉讼受案范围那样通过列举加概括与排除的方式加以界定，在实践中具有较强的可操作性，可以明确属于公共利益和不属于公共利益的情形，对概括性或是发展变化、需要当时区分具体情形做出判断的部分，通过严格的程序设定加以论证确定。