外资法重构的一般原则

一、外资法重构的一般原则^[79]

这里所讨论的外资法重构的一般原则，是在借鉴一般法律体系重构时的指导原则的基础上，结合我国外资法的具体情况，总结出来的对我国外资法律重构时应注意的一般规律。

(一)稳定性与变动性相统一原则

稳定性是法律的内在要求和基本属性之一。在采取“简单双轨制”的重构模式下，外资法典作为调整我国外资关系的基本大法，所体现的是我国政府对外国资本和外国投资者投资行为的基本态度和立场，理应具有更大的稳定性。一方面，从外资法典的内容来看，其中关于外资的基本待遇、保护、一般优惠政策的规定，本身就具有相当大的稳定性，是一国外资政策的基本体现，不会发生经常性的变动;另一方面，一国法律制度的稳定性，在相当大的程度上影响着外国投资者对该国投资环境的态度。否则，外资法朝令夕改，变幻无常，不仅会使外资法的严肃性和权威性丧失殆尽，而且会使外国投资者望而生畏，不敢前来投资。

然而，任何事物都是静与动的矛盾统一体，静是其稳定性之所在，动则是其变动性之所在。外资法不能常变，但是又不能不变。一方面，外资法作为我国外资政策的集中体现，外资政策的易变动性，在很大程度上会影响到外资法的稳定性。而外资政策的确定，在很大程度上又取决于我国经济发展的水平和利用外资的实际情况。因此，随着国民经济形势及利用外资实践的变动，外资法应根据一国外资政策的调整，而不断地进行调整和变动。特别是在关于外资准入领域，准入条件、对外资的具体优惠措施等方面的规定，应体现出外资法政策性强的特点。另一方面，只有能真正体现利用外资实践的需要，根据实际情况不断做出变动，对外资利用做出最优的制度安排，外资法才能获得投资者及相关主体的真正尊重，外资法也才能获得真正意义上的权威性和稳定性。

因此，在重构我国外资法律体系时，我们应坚持稳定性与变动性相结合的原则，处理好外资法律规范稳定性与变动性的对立统一关系。我们强调外资法稳定性的同时，绝不是否认外资法根据实际情况进行适当的变动。问题的关键在于，在什么条件下，依循什么条件，对哪些部分的内容进行变动。这就要求我们在重构外资法律体系时，应注意设计好外资法典及其配套法规在具体规范内容上的协调程度。具体而言，那些体现国家基本外资政策的内容应放在外资法典之中，如关于外资及外国投资者的定义、审批程序、外国投资者的基本待遇、国家对外资的一般鼓励措施和保护措施、投资争议的解决等方面的内容;而将那些政策性变动较强的内容具体规定在实施细则或相关配套法规中，如关于外资的具体准入领域、准入条件、对外资的具体优惠措施等方面的内容。当然，外资法典也可以对这些方面的内容进行概括规定，并明确相关法规与其的协调适用机制。

(二)前瞻性与现实性相统一原则

前瞻性和创造性是任何法律在制定时所应追求的目标。一方面，外资法律体系的重构过程，本身就是对目前我国所有相关的外资法律规范进行重新审查、调整、组合及编排的一个创造性过程。在此过程中，到处体现着立法者及相关学者分析、归纳、推断及大胆预测等创造性的智慧活动。另一方面，外资法作为外资政策的集中体现法，作为国家宏观调控的重要法律手段，自身也应明确体现出国家对外商投资活动的预期设计，以实现国家所追求的既定经济目标。因此，外资法无论是从重构过程本身还是从外资法的内在要求来说，都应具有相当大的前瞻性，以更好地指导外国投资者的投资活动。比如，关于投资形式的规定，不仅要尽可能涵盖现实中所有的投资形式，而且还要预计到将来可能出现的投资形式，在外资法典中进行概括性的灵活规定，而不能等“成熟一个，制定一个”，那样外资法就会大大滞后于我国利用外资的实践，而不能对相关的投资活动进行有效回应和规范。

当然，我们强调外资法的前瞻性和创造性，并不是说要脱离外资利用的实践和我国的具体情况来进行虚无飘渺的立法设计。相反，外资法重构仍应建立在我国利用外资活动及具体国情的现实基础之上。换句话说，现实性仍是我国外资法重构的立足点。无论我们是在选择外资法的立法模式，还是在外资法具体制度的设计时都不应脱离这种现实性。比如，关于外资准入领域和准入条件的设计，应充分考虑到我国经济的总体发展水平和各产业部门的实际情况，在扩大外资准入领域的同时，又有必要对某些投资领域的外资进入做出限制性或禁止性的规定，以更好地发挥利用外资的整体实效。同样，外资审批制度、外资监管制度、外资优惠安排等制度构建，都应强调立足于我国经济、法律环境的现状，对外资进行合理安排和有效规制。

无论古今中外，立法者都要有两个立足点:一个是立足于社会实际，一个是立足于理性抽象，偏废、忽略哪一个方面都不行。每一个法律条文都是针对解决现实社会问题而写的，因此它不能脱离实际;另外，每一个法律条文又都是行为规范的高度的理性概括的结晶。^[80]因此，我们在外资法律体系的重构过程中，应坚持前瞻性和现实性相统一的原则，处理好外资法前瞻性和现实性的对立统一关系。一方面，外资法的重构应首先体现出对现实中外资关系的充分把握和归纳总结，立足于我国国情和外资利用实践，尽量反映出现实中的投资关系对法律制度的客观要求，以更好地规范外资关系。另一方面，外资法的重构不仅要来源于现实，而且在某种程度上要高于现实，要在对外国投资活动现状充分把握的基础上，对未来外资关系的发展做出大胆而科学的预测，敢于在外资法律制度的构建中进行超前的立法设计，体现出立法者对外资关系的高度驾驭和积极引导。

(三)统一性与特殊性相统一原则

外资法的统一性是指外资法的内容原则上应在全国范围内得到统一的、普遍的适用。而外资法的特殊性是指外资法的内容应在一定条件下作灵活、变通的伸缩性规定，允许留有灵活掌握的余地和自由裁量的空间。外资法的重构应坚持外资法内容的统一性与特殊性、原则性与灵活性相统一原则。一方面，作为国家外资政策体现的外资法典或相关的外资法规范，只有在全国范围内得以普遍适用，才能维护国家外资政策的统一性、稳定性和权威性;另一方面，我国不同地区之间、不同行业之间发展的不平衡，事实上又决定了不可能在外资法中作“一刀切”的规定，而应针对不同行业、不同地区做出灵活性的变通规定，因地制宜、因时制宜、因事制宜才能更好地发挥外资法在引导、规制外资上的作用。在外资法重构过程中，坚持统一性与特殊性相统一的原则，笔者认为，特别要注意解决好两个方面的问题。

1.外资法典与其相关配套规则之间的统一性与特殊性的结合问题

即如何在既能保证外资法典统一适用的前提下，又能体现出外资法的导向功能，在外资法相关配套规则中对某些产业、某些地区进行政策倾斜，做出灵活变通的规定。经济发展的不平衡和国家宏观经济政策目标的实现客观上都要求将外资引向国家急需发展的行业与地区，引向国家优先发展的行业与地区。这就要求我们在重构外资法的过程中，一方面注意在外资法典中，对哪些内容应做出在全国各地区、各行业统一适用的规定，哪些内容则需留由单行法规或相关实施细则进行变通;另一方面则需要注意，在外资法相关配套规则中，如何在保证外资法典统一适用的前提下，对不同行业、不同地区进行变通、补充规定，而又不与外资法的规定、原则、基本精神相冲突。

2.中央与地方之间在立法权限上的统一性和特殊性的结合问题

现行外资立法权限的分散，在很大程度上导致了我国目前外资法律体系的混乱，中央各主管部门之间、地方与中央之间以及各地方之间所制定的外资法规范相互冲突、重复的现象随处可见。在重构外资法的过程中，要解决好外资立法权限在中央与地方之间的合理分配，就需要我们坚持外资立法的统一性与特殊性相统一的原则。一方面，我们应在外资法典中对关于外资的各项基本问题，如外资及外国投资者的定义、外资审批权限、外资基本待遇、外资促进与保护、外资的一般优惠性规定、争议解决等基本事项进行明确规定，行政法规、部门规章及地方性法规只能在不与外资法典相冲突的前提下进行补充规定;另一方面，对于外资法典授权其他机关可以进行变通规定的事项，各中央主管机关、地方政府要注意坚持与外资法典的基本精神、基本原则相一致，同时增强立法的透明度，及时公开法律法规，取消内部规定。此外，中央机关应加强对地方机关，权力机关应加强对行政机关外资立法的监督与审查，完善外资立法的备案和报批制度。

(四)本土化与世界化相统一原则

经济全球化和各国法律的趋同化要求我们在重构外资法的过程中应注意借鉴、吸收国际条约、国际通行惯例及他国外资立法的成熟做法和有益经验。外资法重构所体现出来的“世界化”主要表现在三个方面:第一，在选择外资法的重构模式时，应注意借鉴各国外资立法模式的一般演变规律，并考察各种立法模式在相关国家利用外资时所发挥的实效，以指导我国外资立法模式的确定。第二，在确定外资法典的内容及结构时，应注意借鉴他国外资法典的有益经验。比如在外资及投资者的定义、投资的形式、外资审批制度、外资运营监管、优惠措施安排等方面，俄罗斯、巴西、加拿大等国的外资法典都给我们提供了很好的范例。第三，应注意与我国参加的国际条约保持一致，并注意借鉴国际投资立法的发展趋势。入世前夕我国对三大外商投资企业法以及后来对其实施细则的修订，就体现了我国对TRIMs协议项下义务的遵守，2002年新的《外商投资产业指导目录》也体现了我国对相关市场开放承诺的履行。值得一提的是，我国关于外资国民待遇、征收及国有化补偿标准、投资争议解决等方面的规定，在相关法规中也都体现了对有关双边条约及多边条约规定的借鉴。因此，在外资法重构过程中，我们应更好地吸收和借鉴国际条约中的趋势性规定，促进我国外资法规范与国际接轨，提高外资立法的质量和效率。

外资法重构过程中对“世界化”的倡导并不妨碍我们对外资法“本土化”的重视。事实上，任何法律制度首先总是对一国经济社会状况的反映，外资法作为国家利用外资、规范外资的重要制度，首先也应是对一国利用外资状况和经济状况的反映。因此，外资法的重构只有首先立足于国情，立足于我国经济、法律的现实环境，才能得到投资者的普遍接受和认同，才能在我国利用外资实践中得以切实贯彻实施，才能真正体现“本土化”所带来的法律的生命力。在对外资准入领域、外资准入审批制度、外资优惠安排等制度的重构中，都要继续坚持外资法“本土化”的一面，结合我国具体情况，构建出符合我国国情的外资法制度。同样，对于目前国际投资领域争议较大的外资国民待遇问题、征收补偿标准问题、投资争议解决问题，在借鉴有关国际条约规定的同时，也还要以本国国情为立足点，做出符合我国监管水平和经济利益的规定。

因此，在外资法重构过程中，要坚持本土化与世界化相统一的原则，处理好外资法本土化与世界化的对立统一关系。在对本土立法资源进行充分把握的同时，也要利用好国际上有益的经验和资源;在充分体现我国外资法“个性”的同时，也要体现外资法规范的国际“共性”;在体现外资法民族化特点的同时，也要反映外资法开放性的特征。总之，在外资法重构中，坚持本土化与世界化相统一的原则，无论是立足于本国现状还是借鉴国际趋势，其目的都是为了更好地完善我国外资法律体系，提高外资法律制度的科学性和时代性，都是为了更好地实现本国的外资政策，促进外资在国家宏观经济目标实现中积极作用的发挥。