商法的概念和调整对象

一、商法的概念和调整对象

商法，又称商事法(英语Commercial law or Business law;德语Handelsrecht;法语Droit Commerial;日语商法)，尽管在各国立法中大量存在，有些大陆法系国家还专门制定了商法典，但至今没有一国的立法对商法的概念给予明确的界定，学术界对商法概念的理解也不完全一致。^[1]一般认为，所谓商法，就是调整商事关系的法律规范总称。而何谓商事关系?不同的国家对之的立法界定却不完全相同。众所周知，在大陆法系国家，立法体例上历来存在着民商分立与民商合一之分。两种不同的立法模式，导致其立法和理论对商事关系的理解也不同。

在民商分立国家，立法上一直主张民法和商法是各自独立的两个法律部门，民法调整民事关系，商法调整商事关系;商事关系独立于民事关系而存在，二者互不隶属。民事关系是指民事主体之间发生的财产关系和人身关系，而商事关系则是指商人之间或与商人在商业上所为之法律行为而在他们相互之间产生的权利义务关系。二者的区别主要在于:

1．主体不同

民事关系的主体是一般意义上的自然人和法人，而商事关系的主体是商人或至少有一方是商人。以《德国商法典》为代表的一部分大陆法系国家，主张以商人的观念为立法基础来界定民法与商法。他们认为，商事关系只能发生在商人之间。商人既可以是自然人，也可以是公司法人或商事合伙。就公司法人(股份有限公司或有限责任公司)而言，不管从事什么业务或活动，都因其法定的组织形式而一概具有商人身份;而个人和合伙只有在具备了《德国商法典》第1～3条所规定条件的之后，才能取得商人身份。^[2]从《德国商法典》第1～3条的规定来看，判断个人或合伙是否具有商人身份的标准有二:一是从事的活动是否属于商业活动(即营业活动)，如果从事了该法典第1条第2款所列举的九类商业活动中的任何一项业务，则自该项业务活动开始时，依法取得商人身份，并依法享有商人的全部权利，承担商人的全部义务，并适用商法典和其他商事法律关于商业名称、商业账簿和商事代理等规定。二是商人的身份也可以通过在商事登记簿上登记而取得。《德国商法典》第2条和第5条就明文规定，即使个人或合伙所从事的业务未包括在商法典第1条规定的范围之内，但只要取得了商号并已在商事登记簿进行了登记，那么在该项登记变更之前，相对于信赖该登记的第三人而言，他仍将被作为商人看待。由此看来，以德国为代表的一部分大陆法系国家是从界定商人资格的角度来区分民事主体与商事主体，进而达到区分民事关系和商事关系，分别适用民法和商法的目的。换言之，在德国法上，取得商人资格的人实施的行为，即为商行为;基于商行为而产生的权利义务关系即为商事关系;调整商事关系的法律规范即为商法。

以《法国商法典》为代表的另一部分大陆法国家，则主张以商行为的观念为立法基础来界定商人、商事关系与一般民事主体、民事关系，进而确定商法和民法的各自调整对象。^[3]他们认为，商事关系和民事关系的不同之处就在于产生的依据不同:民事关系是基于民事行为而产生的;而商事关系是基于商行为而产生的，因而，实施商行为的人即为商人，除此以外的人则为民事主体。现行《法国商法典》第1条就明文规定:“从事商活动并以其为经常职业者，为商人。”这里的所谓“商活动”，即指“商行为”。而何谓商行为?依照原《法国商法典》第1条的规定，凡以营利为目的从事商业营业的行为皆为商行为。^[4]基于商行为在当事人之间产生的权利义务关系即为商事关系，由商法来调整。法国商法对商事关系的界定，虽然也涉及“商人”和“商行为”的概念，但与德国商法不同的是，对商人的判断并不以是否进行了商事登记为标准;其关于“商业”范围的界定比德国商法要广泛。从现行《法国商法典》的规定来看，在德国法上未被纳入商法典的工业产权法，也被《法国商法典》所包含。^[5]

2．内容不同

商事关系只涉及商事主体间的财产关系，而不涉及其人身关系。而民事关系除了民事主体间的财产关系外，还涉及民事主体间的人身关系。同时，仅就财产关系而言，二者也有区别，从德、法等国的商法规定来看，立法上关于“商事”或“商业”的规定皆以营利为目的;不以营利为目的的财产关系则由民法来调整。^[6]

3．适用法律不同

民商分立的国家既然主张商事关系与民事关系存在诸多差异，二者是不同的法律关系，那么就应受不同的法律部门调整。其中商事关系应受商法法典及其特别法、习惯法的支配;而民事关系则应受民法典及其特别法、习惯法的支配。^[7]

而在民商合一的国家，由于将商事的观念纳入民事的观念作为立法基础，认为商事关系是民事关系的一部分，无论是商事关系还是民事关系皆由民法加以调整，除民法典外，不另定商法典。^[8]因而，在民商合一的国家，立法上并无“商人”、“商行为”和“商事关系”等商法上的专有概念，甚至“商法”或“商事法”的概念也只在学者的著述中才能见到。以瑞士为代表的民商合一的立法者认为，所谓“商人”、“商行为”和“商事关系”，不过是“民事主体”、“民事行为”和“民事关系”的一种;“商法”也只是作为民法的特别法而存在，并不是一个独立的法律部门。^[9]在立法的安排上，他们将民商分立国家的商法典中有关“商人通例”的内容，如经理人与代办商及商行为中的交互计算、行纪、仓库、运送营业、承揽运送等编入民法典的债编之中，而将关于公司、票据、海商、保险等，各定单行法规，使其独立存在，以适应实际需要。只是基于传统沿革的理由，通常仍将公司、票据、海商、保险合称为商事法。^[10]这样安排的目的，在于强调两点:一是民法作为普通法，对于全体人民及一般事项均有普遍适用的效力，而不再区分商人与非商人、商行为与民事行为;二是公司、票据、海商、保险等单行法律作为民法的特别法而存在。在法律适用上，依照特别法优先于普通法的原则，对于同一事项，特别法有规定者，应优先适用特别法，其无规定时，则适用民法。^[11]

由此看来，在大陆法系国家，商法是采民商分立体例国家的特有概念，它是调整商人之间或与商人在商业上所为法律行为而产生的商事关系的法律规范的总称。商法的调整对象是商事关系，它与民事关系无论在主体、内容，还是在产生依据和法律适用等方面都存在着诸多差异，因而商法是一个独立于民法而存在的法律部门。而在民商合一的国家，并无“商法”的概念，有关调整商事关系的法律规范被称为“商事法”，它是作为民法的特别法而存在的，是民法的一个组成部分，并非一个独立的法律部门，所谓商事关系作为民事关系的一种，既受民法普通法的调整，也受民事特别法的调整。对同一事项，特别法有规定的，优先适用特别法的规定;特别法无规定的，则适用民法普通法的规定。

在大陆法系国家，对商法概念的理解还可以从商法的体系构成上来加以界定，即存在所谓形式意义上的商法和实质意义上的商法、广义的商法和狭义的商法的划分。

所谓形式意义上的商法，是指国家依照法典编纂程序而制定的商法法典，并冠以“商法”之名者。而所谓实质意义上的商法，则是指一切以商事关系为调整对象的各类法律、法规，并不以商法法典为限。由于民商合一的国家有关商事的规范或分别编入民法典，或另定商事单行法规，而不存在以“商法”命名的商法典，因此，只有实质意义上的商法，而无形式意义上的商法。形式意义上的商法只有在民商分立的国家才存在。

对于实质意义上的商法，学者们又进一步将之分为广义的商法和狭义的商法。^[12]所谓广义的商法，是指一切调整商事关系的法律规范的总称。它包括国内商法和国际商法两方面:在国际商法方面，主要包括国际商事公约(如国际邮政公约、电讯公约、船舶碰撞与海难救助统一公约等)、双边商事条约(如通商、投资、航海条约)和国际间共同遵守的商事习惯(如国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》);在国内商法方面，则不仅包括私法规范中有关调整商事关系的法典、商事特别法和商事习惯法，而且包括公法规范中有关调整商事关系的条款。所谓狭义的商法，则专指国内商法中调整商事关系的私法规范，通常仅包括商事通则、公司、票据、海商、保险和破产等方面的内容。本书对商法及其体系的编排与阐述，就是从狭义商法的角度出发的。