商法的概念及特征

二、商法的概念及特征

商法，亦称商事法，是指调整商事关系的法律规范的总称。当然，商法概念的这一表述，不过是多种表述的一种。因为无论是在中国还是在外国，商法的概念一直只是法学上的概念而不是法定的概念。换言之，什么是商法，是由各国法学家们下的定义，并不是立法者在法律中予以界定的。由于法学家们的法学观念和价值取向不同，各自对商事活动范围和商法调整范围认识有异，因此他们对商法的定义亦自然有异。大陆法系与英美法系的法学家们对商法定义不同自不待言，即使同属大陆法系或同属英美法系的学者们对商法定义亦有很大的不同。在大陆法系中，法、德、日的商法是公认最为发达的。法国学者认为，商法是关于商事活动的法律。显然，这是基于商行为本位所下的商法定义。在法国，这种认识也是居于主导地位的认识。德国学者认为，商法是适用于商人的特别私法。显而易见，这又是基于商人本位而给商法下的定义。在德国，这种认识也是居于主导地位的认识。日本学者给商法下的定义与法、德学者又有所不同。不仅如此，日本学者之间关于商法的概念的区别也比较大。有的从法律形式的意义上给商法下定义，认为商法被确认为一个法律部门的时候，它是指以商法典为中心的有关法律部门的总称;^[4]但有的学者却从法律实质的意义上认定商法，认为商法就是企业关系上特有的法律总称;^[5]还有的学者从方法上去认定，认为商法这个概念也指买卖的方法。^[6]当然，日本学者中，也有认为商法是指有关商事的特别法规。这种认识，与法国学者主流派关于商法的认识有其相似之处。在英美法系中，英国法及美国法无疑是这一法系的代表。英美都是判例法的国家，其商法是很发达的。但什么是商法，英国历来都没有一个统一的概念，法学家们在其论著中的表述也颇不一致。例如，法学家米特霍夫认为，商法是指对商事交易具有特殊意义的法律总称;而有的学者则认为，商法是指与商业有关的法律……主要用来指合同法和财产法中与企业和商业惯例有关的内容，是一个概括性的概念。^[7]与英国一样，由判例法这一历史传统所致，美国法律部门亦是十分模糊的概念，学者们对商法的认识是众说纷纭。例如，美国出版的具有较高权威性的《布克莱法律词典》对商法界定为:商法是调整商事关系的全部法律制度的总称;而美国法学家马克斯·赖因施泰因在为《国际比较法百科全书》撰写的词条中则认为:在美国，商法是指那些与商人相关的法律;^[8]但也有学者认为，根据美国宪法的规定，商法是“商业交易”的法律，而不是单纯的商人的法律。^[9]

在我国内地，学者们关于商法的表述亦很多，其中较有代表性的，一是《中国大百科全书·法学》的表述，该书认为:“商法传统上是指与民法并列并与之互为补充的部门法，即是调整市场经济关系中商人、商业组织和商业活动法律规范的总称”;^[10]二是王保树教授主编的《中国商事法》的表述，该书认为“商事法即商法……是调整商事关系的法律规范的总和”^[11]。三是覃有土教授主编的《商法学》的表述，该书认为，“商法，亦称商事法……商事法是调整商事关系的法律规范的总称”^[12];四是范健教授主编的《商法》的表述，该书认为，“商法是指调整商事主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称”^[13]。总而言之，中外学者关于商法概念的界定，其内涵是相当地不确定，因而对这一概念的表述也相当地不一致，尤其是国外。

商法可以分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。形式意义上的商法，是指民商分立的国家所制定并冠以“商法典”之名的法律。法国、德国、日本、比利时、意大利、西班牙、葡萄牙等国家都先后制定了商法典。据统计，迄今，世界上已有40多个国家制定了独立于其民法典之外的商法典。^[14]在这些国家当中，商法典是其商事活动的基本法，商法典之外的单行商事特别法是否都以“商事”命名，则不受限制。实质意义上的商法，则指以商事关系为其规范对象的各种法规，即包括以“商事”和不以“商事”命名的一切调整商事关系的法律规范的总称。商法从其表现形式上看，在民商分立的国家或地区中，除商法典外，构成其商法的还有公司法、票据法、海商法、破产法等一系列商事法规。在民商合一的国家或地区，商法的表现形式则散见于民法、行政法和其他部门法中有关商事的规定以及专门的商事特别法，如公司法、票据法、海商法、保险法、破产法、有关的判例规则等。由此可知，形式意义上的商法只存在于民商分立的国家中，但实质意义上的商法不同，无论是民商合一的国家还是民商分立的国家，也无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都存在着实质意义上的商法。

商法的内容极为复杂，但总的来说是由商事组织法和商事行为法两大部分组成的。商事组织法一般是关于商业交易基础条件和手段的规定，其内容包括商业登记、商业账簿、商事代理等主体规定:包括公司制度、破产制度等规定。这些规定是商法最基本的内容，是确保交易安全、迅捷与高效的法律制度。因此，尽管各国国情不同，但在这方面的规定大致是相同的。商事行为法是规定商业交易本身的法律，各国除在其商法典或民法典中对商行为作出基本规定外，一般都颁布了单行的商事法规。由于商行为具有很大的灵活性，因而各国对商行为的具体规定也就有很大的差别。^[15]

我国没有形式意义上的商法，今后也不会走民商分立的道路，这是可以肯定的。^[16]但我国有实质意义上的商法，《公司法》、《票据法》、《保险法》、《海商法》、《企业破产法》以及《证券法》等，就是我国目前最为重要的商法。由于种种原因，在过去几十年里，商法这一重要部门法被人们忘却了，多数人根本不知道商法为何物，各种商事法都被纳入经济法之列，对商法理论上的探讨也很少。在确立市场经济体制的形势下，这种状况当然不能再继续下去。社会主义市场经济的完善和发展，需要中国商法学的复兴，更需要商法学的进一步繁荣。

一般认为，商法具有以下特征。

(一)商法的兼容性

商法的兼容性首先体现在作为私法的商法却兼有公法的性质。按照传统民商法理论的认识，商法与民法一样，同属于私法范畴。商法中关于商号、商业账簿、商代理、商行为等的规定，以及关于商业交易、商主体间的权利义务等的规定，无疑都属于私法性质。但是，前已述及，广义商法包括商事公法和商事私法。这就是说，从本质上说属于私法的商法，其中却有公法的规定。例如，各国公司法中关于公司登记的规定，破产法、公司法及保险法中的罚则，海商法中对于船长的处罚规定，以及票据法中对违反票据法的制裁规定等，都属公法性质。因此，有学者指出:现代各国的商事法“虽然以私法规定为其中心，但为保障其私法规定的实现，颇多属于公法性质的条款，几乎与行政法、刑法等有不可分离的关系，却已形成商事法之公法化”^[17]。

其次，商法的兼容性还体现在它兼有任意法与强制法的性质。商法既然以私法规定为中心，其中必然有大量的任意性规范，主要体现在商事行为法方面。例如，《公司法》中对经理人的设置及其职权的限制，无限公司的内部关系与对外关系，《海商法》中的共同海损的计算，《保险法》中关于保险特约条款的订立等，都可依当事人的意思而自行订立。然而，商法也有不少强制性规定。例如，企业主体的组织与财产状况因为事关交易安全并影响社会，因而常用法律强制规定，像商业登记、公司的机关、票据的种类及票据行为的方式、企业破产的清偿次序以及保险中的某些法定保险等，都不能依当事人的意思而定。德国商法学家德恩(Dahn)曾经说过:商法是一切法律中最为自由的，同时又是最为严格的。^[18]此论可谓至理名言。

(二)商法的技术性

从社会学角度观察，法律条款无非包括伦理性条款和技术性条款两大类。民法、刑法等法律，由于调整的社会关系及功能作用所决定，其条款绝大多数属伦理性条款。商法则不然，其最初源于“商人法”，从它产生伊始就具有专门性及职业性，而后虽然由“商人法”发展成为“商行为法”，但因“商行为”的专门性，这就决定了其内容包含了大量的技术规范，从而与民法、刑法中偏重于伦理性规范的特点迥然不同。

商法的技术性既体现在其组织法上，也体现在其行为法中。例如，《公司法》关于公司设立登记的程序、募集公司债券的手续、董事及监事的选举、公司机构的召集程序及议事方法、公司会计等规定，《票据法》关于票据的出票、背书、承兑、抗辩、追索等规定，《保险法》关于损害赔偿的规定、重复保险的分摊比例以及人寿保险的保险金的计算，《海商法》中关于船舶、拖带、船舶碰撞、共同海损、理算规则等，都是具有明显的技术性、专门性的规范。商法的技术性特征不仅体现于其规范的内容，而且表现于其不同系统规则之间的协调。离开大量技术规范的间接调整作用，商法的具体立法目的就难以实现。^[19]

(三)商法的营利性

营利乃是“商”的本质。^[20]商事主体从事商事活动，其直接和主要目的就在于营利，这是为各国商法所确认的。从这一意义上，也可以说商法就是“营利法”，或者说商法是保护正当营利的法律。

关于商法的营利性，有学者曾做过这样的阐述:“商事法与民法(尤其是债篇)，虽然同为规定关于国民经济生活的法律，有其共同的原理，论其性质，两者颇有不同。盖商事法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利;民法所规定者，则偏重于保护一般社会公众之利益。”^[21]正是基于此种理念，在各国商法中，无论其商业登记制度、商业账簿制度、商业财产制度、商业名称制度，还是有关交易、代理、仓储、票据、证券、海商、保险等特别法规则，无一不考虑到商事活动的营利性。此外，商法规则中有关利率、结算、税收、商公示原则，以及交易公平迅捷、安全、高效等原则，都从不同角度反映了商法强调营利目的，强调经济效益的价值趋向。^[22]

(四)商法的国际性

商法本属于国内法，它所调整的对象主要是国内商事关系。但是，随着科技的进步、交通运输的发达以及国际贸易的产生和发展，一些商事关系中出现了涉外因素。国内商法是不适宜调整这些具有涉外因素的商事关系的。客观情况的出现，要求商法的规定具有国际性。

同时商法在国际统一性方面有着较好的客观基础。第一，商法的许多规定都是技术规范，既不像刑法那样具有强烈的政治色彩，也不像民法(尤其是亲属篇等)那样有着浓厚的民族色彩，因而易于统一;第二，商法的内容，如关于商号、公司、票据、保险、海商等方面的规定，都源于中世纪的商人自治法，这些自治法主要是商人在商事活动中形成的商事惯例，而这些惯例影响着各国的商事立法。换言之，各国商法的主要内容具有同源性。因此，商法比任何一个部门法都易于统一。总之，商法的技术性和同源性，使其在国际统一化运动中很有建树。自19世纪以来，国际上已缔结了一系列公约，其中主要有1874年的《世界邮政协约》(1924年修订)、1883年的《营业财产保护议案》(1900年补充)、1910年的《船舶碰撞及海滩求助统一公约》、1912年的《电讯协约》和《海牙票据统一规则》、1922年的《商事公约条款及税务形式简化公约》、1922年的《共同海损规则》、1924年的《统一提单的若干法律规定的国际公约》(即《海牙规则》，1968年修订)、1930年的《统一汇票本票法》、1931年的《统一支票法》、1966年的《国际船舶载重线公约》以及1978年的《联合国海上货物运输公约》(即《汉堡规则》)和1980年的《联合国国际货物销售合同公约》等。