民法的性质

第二节　民法的性质

一、民法是私法

（一）公法与私法的划分标准

公法和私法的区分最初由罗马法学家乌尔比安尼提出，并为《学说汇纂》所采纳。查士丁尼在《法学总论》中即指出：“法律学习分为两部分，即公法和私法。公法设计罗马帝国的政体，私法则设计个人利益。”

长期以来，关于公法和私法的分类标准存在各种不同学说。有代表性的划分标准是利益说、隶属说和主体说三种。

1．利益说

即根据法律保护的利益涉及的是公共利益还是私人利益区分公法和私法。此种标准最初为乌尔比安提倡。

2．隶属说

它也称为“意思说”。该种观点认为根据调整对象是隶属关系还是平等关系来区分公法与私法，公法的根本特征在于调整隶属关系，私法的根本特征在于调整平等关系。此说长期为学界通说，也为我国《民法通则》第2条所借鉴。

3．主体说

该种观点认为，应当以参与法律关系的各个主体为标准来区分公法和私法，如果这些主体中有一个是公权主体，即法律关系中有一方是国家或国家授予公权的组织，则构成公法关系；否则，就是私法关系。

各种分类标准各有其相对合理性。一般理论主张，将社会关系的性质和主体的性质结合起来，作为区分公法和私法的标准。凡是平等主体之间的财产关系和人身关系都属于私法关系；而具有等级和隶属性质的关系属于公法关系。私法关系的参与主体都是平等主体，国家介入也是作为特殊的民事主体来参与的；而公法关系中必然有一方是公权主体，其参与社会关系也仍然要行使公权力。

（二）民法是私法

民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系。民法体现了私法的一切特征。

1．民事主体就是私主体

民事主体包括自然人、法人和其他组织。民法的制度设计就是以自然人为出发点，法人和其他组织仍然被视为是个人“特殊体”，其权利、行为、责任均模拟或准用个人之规范。因此，民事主体，无论是个人，还是个人组成的组织体，相对于社会和国家均为私主体。

2．民事权利为私权利

民法以权利为本位，通过规范个人权利，调整人与人之间稳定有序的社会关系。民事权利是以个人权利为蓝本设计的。例如民法财产权利体系就是以个人所有权为基础建构的。民事权利是私权利，私权利受权利主体个人意志支配，允许自由处分。

3．民事行为实行私法自治

民事行为是私主体依据个人意志，设立、变更、终止民事法律关系的行为。民事行为实行自我决策和自我负责的规则，这是私法自治原则的体现。具体来说，一方面，在私法自治原则之下，法律原则上承认当事人出于自由意思所为的意思表示具有法律约束力，并对于基于此种表示所形成的私法上社会关系赋予法律上的保护。另一方面，赋予民事主体在法律规定的范围内广泛的行为自由。意思自治的实质就是允许当事人在法律规定的范围内，自主决定自己的事务，自由从事各种民事行为，最充分地实现自己的利益。

4．民事责任表现为个人责任

民事责任由个人（含法人和其他组织）本人责担，是个人责任，即私责任。而且，民事责任在内容上以补偿相对人损害为主要目的。

5．民事救济具有可私决性

民事救济方式包括自力救济方式和公力救济方式。对于民事主体的权利纠纷，原则上国家不直接干预，只在当事人不能通过协商解决时，根据当事人申请国家机关以仲裁者身份对当事人之间的纠纷作出裁判。即使在民事诉讼过程中，也允许运用协商、调解手段，在诉讼各个环节，都有当事人参与，体现当事人意志，贯彻意思自治。

综上所述，民法是私法，而且是私法的核心部分。但是，民法又不完全等同于私法，除民法之外，国际私法等法律规范也存在私法的内容。

（三）明确民法是私法的现实意义

过去，我国一直否认公法与私法的划分，认为在社会主义公有制下，国家广泛参与社会生活，实行计划经济，社会主义国家的法律都具有公法性质，不存在私法。由于坚持否认公法、私法划分的思想，造成了过分强调国家干预，漠视私人权利和私人意志的局面。所以，在明确建设社会主义市场经济体制的新的历史条件下，关于民法是私法的理论终于得以确立。

在我国，确立民法为私法，贯彻私法自治的原则，其意义重大。它为社会主义市场经济法律体系的建立奠定了坚实的理论基础，为建立有限的服务政府提供了法律根据，为私人人身权和财产权的平等保护提供了法律保障。

从民法的角度来看，区分公法和私法也有助于明确民法规范的基本属性。明确民法为私法，就是要在民法中尤其是在合同法中尽量减少强制性规范，适当扩大任意性规范。在司法实践中，原则上有约定时依约定，无约定时则依法律规定。我国民事立法要尽量减少有关国家行政机关的管理规则，努力减少对当事人从事合法的民事行为所施加的限制。

（四）私法公法化倾向的认识

西方经济在19世纪末20世纪初由自由竞争、自由放任的市场经济进入国家干预的垄断资本主义经济时期，出现了现代干预主义经济学派，主张国家权力进入社会经济领域。随着国家在社会、经济领域中的活动日益扩张，带来了所谓的“法律社会化”和“私法公法化”倾向。私法公法化很大程度上表现在商法领域，确立了商业登记制度等众多属公法性质的规范。私法公法化在民法领域的表现主要是现代民法的发展变化趋势，例如所有权绝对性的限制、契约自由的限制、无过错责任原则的确立等。

但是，上述现象只是表明了公法与私法的相互渗透与交叉，而决不意味着相互取代。私法公法化的倾向，只是说明公法与私法之间的界限不再像以前那样清晰，这正好说明民法作为私权保护法，通过借助公权利的力量，可以更好地实现对于私权利的保护、维护当事人的利益以及当事人与社会利益之间的平衡之目标。所以，公法与私法的划分仍然是可行的、基本的法律分类。公法就是公法，私法就是私法，不能过分强调两者之间的渗透与交叉而否定两者的本质区别。民法的私法属性是民法性质的主要体现，并由此决定了民法私法自治、权利本位的理念与功能。

二、民法是市民法

民法是市民社会的基本法。市民社会是相对于政治国家而言的，原指伴随着西方现代化的社会变迁而出现的、与政治国家相分离的社会自治组织状态。在欧洲，市民社会是在中世纪后期的城市自治的基础上发展起来的，它是在新兴的资产阶级反对封建等级特权、维护自身的市民权利不受封建领主权力侵害的过程中产生的。

政治国家是对公共活动领域的抽象，市民社会是对私人活动领域的抽象。个人也因此而具有双重身份：公民与市民。作为公民，个人通过一定的民主形式参与国家的管理，享有公民权，并在公共利益领域服从行政权力的介入、管理，这是公法关系。作为市民，个人在市民社会中按私人利益行事，并在平等的交往中形成一些共同的规则，这种平等者之间的关系，发展成为私法关系。在私法关系中，市民被当作是合理追求自己利益最大化的“经济人”“理性人”，被假定为自己利益的最佳判断者。因此，规范市民社会关系的法律以保护市民社会中人的权利（私权）为己任，实行意思自治。国家对交易的实体内容一般不加以干涉，听任当事人以自主的意思决定。意思自治成为民法的灵魂。

由于市民社会从政治国家中分离，民法作为市民社会的基本法也相应地产生、发展。民法调整的主要对象正是市民社会中最主要的社会关系，即平等主体之间的财产关系和人身关系，实质上就是市民社会一般生活关系的基本形态。因为主体平等正是市民社会的固有特征，而财产关系和人身关系正是市民社会一般生活的两个基本方面。所以，从这个意义上说，民法是市民社会的基本法，民法是市民法，是市民社会中民事权利的保护法。

长期以来，由于长期受计划经济管理体制和传统的封建等级特权观念的影响，我国民法学理论一直否认市民社会的概念。由于不承认市民社会的观念，忽视了对民事权利的保护，使民事主体的许多权利长期处于缺位状态。反过来，民事权利的缺位也阻碍了市民社会的发育和完善。另一方面，市民社会观念的缺乏，使我们不能准确地认识民法的本质和功能。我们必须看到，市民社会的发育和繁荣不仅是建立市场经济的基石，也是完善社会主义民主政治的条件。

三、民法是权利法

现代法治的观念是与权利联系在一起的。现代法治的精神，就在于对权利的合理确认和对权利的充分保障。而确认与保护权利必须依赖于民法功能的充分发挥。民法最基本的职能在于对民事权利的确认和保护，这就使民法具有权利法的特点。

民法作为权利法主要表现为以下四个方面：

（一）民法的产生就是为了对抗公权力对私权利的侵犯

从历史上看，民法就是为了对抗公权力的干预，保障民事权利不受侵犯而产生的。无论是在义务本位时期还是权利本位、社会本位时期，民法都强调对私权的充分保护。无论19世纪的法国民法如何主张个人本位，而现代民法又如何倡导社会本位；也无论在不同历史时期，不同所有制的社会的民法所保障的权利在性质上存在着何种区别，各个社会的民法都坚持了一个最基本的共性：民法以权利为核心。也就是说，民法就是一部权利法。在社会经济生活中，重视民法则权利观念勃兴，贬低民法则权利观念淡薄。几千年来法律发展史已充分证明了这一点。

（二）民法体系的构建以权利为基本的逻辑起点

民法以权利为本位，以创设权利和保障权利为基本内容。民法规范主要表现为授权性规范。

民法学体系，正是以民事权利为基本的逻辑起点而构建。在民法总则中，民事主体又称为权利主体，主体制度实际上确认了权利的归属；法律行为与代理制度实际上是主体行使权利的行为；诉讼时效制度实际上是权利行使的期限；而民法分则完全是以权利为内容展开的，并分别形成了物权、债权、人身权等具体的权利体系。正是在这个意义上，我们往往将民法称为权利法。我国民法确认的公民所享有的人身权、物权、债权、知识产权、继承权等，都是公民的基本权利，它们共同构成了民法的完整体系。

（三）民事权利以人格权和所有权为核心

民法调整市民社会的人身关系和财产关系这两大社会关系，并由此创设了各种具体的民事权利。在这些权利中，以人格利益为宗旨的人格权和以财产利益为宗旨的所有权是全部民事权利的基础和核心。人格尊严与所有权神圣是民法对人类社会文明贡献最大的两大价值观念。

（四）民事权利不受侵犯

民法不仅为民事主体创设权利，为民事主体享有权利提供最大限度的可能性，而且还要为这些已创设的权利提供切实有效的保护，禁止任何人以任何方式侵犯民事主体的人身权利和财产权利。针对侵犯权利的行为，民法设置了着眼于对权利受损方的利益补救而不是对侵害行为予以惩罚的民事责任制度，切实维护当事人利益。

综上所述，民法是权利法。明确这一点，不仅有助于明确民法的性质和功能，而且还有助于我们在当前的民事立法中，贯彻以民事权利为中心构建私法体系的思想，真正使我国民法典成为一部现代的权利宣言和权利宪章，从而为我国社会主义市民社会的发育和市场经济的完善提供制度支撑。