国际立法与实践

四、国际立法与实践

(一)《欧盟域外取证规则》的规定

在《欧盟域外取证规则》制定之前，欧盟在民商事域外取证方面适用的是《海牙取证公约》。为了建立一个自由、安全、公正的共同体大市场，保障人员的流动，欧盟决定在海牙域外取证制度外，另行设立一套欧盟自己的域外取证机制。根据德国的提议，并听取欧洲议会和欧盟经济社会委员会的意见后，2001年5月28日，欧盟理事会颁布了专门调整成员国间域外取证司法协助的法律文件——《关于域外取证合作的第1206号规则》(简称《欧盟域外取证规则》)。^[52]该规则是以经《阿姆斯特丹条约》修订后的《欧盟条约》第65条规定为法律基础的，因此，采取了以欧盟直接立法、直接在成员国实施的方式代替了之前成员国间互相缔结条约的方式，统一了各国之间的域外取证制度。^[53]该规则部分条款于2001年7月1日起生效，其余条款已于2004年1月1日起全面施行。《欧盟域外取证规则》目前已经在除了丹麦以外的其他成员国直接适用。

2001年的《欧盟域外取证规则》对通过信息技术手段进行域外取证作了明确的规定。其第10条第4款和第17条都规定了适用信息技术取证的问题。首先，其第10条第4款规定:“请求法院可以要求被请求法院在取证时使用通信技术手段，如使用视频会议和电话会议等。被请求国应该按照这一要求执行，除非与其国内法相冲突或实际执行存在困难。在此情形下，被请求国法院亦应当通知请求法院。”第17条第4款规定:“各成员国中央机关或其他的机构鼓励适用新技术手段，如以视频会议或电话会议的方式进行取证。请求国法院可以请求被请求国法院运用通信技术，尤其是运用视频会议或电话会议进行证据调查，在互相询问的时候，法院也可以使用新技术手段。”不过，《欧盟域外取证规则》对于涉及视频连接取证时的证据宣誓问题以及如果证人拒绝通过视频连接作证是否可以强迫证人作证等问题也没有规定。

与《海牙取证公约》相比，《欧盟域外取证规则》关于信息技术的规定简化了成员国间的取证程序，这是规则的一大明显进步之处。不过，从规则的实施情况来看，信息技术在欧盟成员国的使用并不普及。根据2006年11月至2007年1月学者所作的问卷调查，现阶段，只有荷兰和葡萄牙的所有法院都使用了视频会议设备，而其他国家，如奥地利、塞浦路斯、爱沙尼亚、芬兰、德国、爱尔兰、斯洛伐克、瑞典及英国等，只有部分法院使用了视频会议。^[54]

(二)海牙国际私法会议的实践

1970年《海牙取证公约》制定时并没有预料到信息技术对域外取证会产生如此广泛的影响。不过，尽管原来的公约没有规定新技术环境下的取证问题，但是，在公约制定后的几十年，海牙国际私法会议一直在探索如何解决新技术所带来的问题。常设事务局先后多次召开会议并向成员方发出问卷调查，讨论、了解信息技术对域外取证的影响，也取得了一定的成效。

1.1999年日内瓦圆桌会议

在1999年9月2日至4日，海牙国际私法会议常设事务局在瑞士日内瓦大学召开了一个圆桌会议，专门讨论电子商务所引起的国际私法问题。所有成员方都应邀参加，同时一些非政府组织也应邀参加了会议。会议分各个委员会分别讨论了不同的问题，如合同、侵权、选择法院、数据保护的法律适用、域外送达、域外取证等。^[55]其中，第六委员会的主要任务是研究《海牙取证公约》在互联网环境下运用的可能性。

对于《海牙取证公约》，委员会一致认为，公约的目的、结构和内容并不构成电子取证的任何障碍。特别是，“请求书”不能被解释为公约对使用电子取证的排除。在此方面，委员会指出，公约并没有对请求书必须采取的形式作一个明确的定义，但是，公约的目标是提高成员之间的多方合作、简化请求书的传递途径、提高合作的效率，这从公约的第3条、第9条可以很清楚地看出，因此，电子传递的途径应该是一种十分有效的方式。首先，委员会研究了公约第一部分，以确定公约第2条第1款是否允许使用电子取证的方式。委员会也思考了公约第24条规定的使用中央机关或其他机关在信息技术环境下是否多余。经过讨论，委员会最后指出，中央机关或其他机构并不是多余的，而是十分有用的。当请求法院不能确定被请求法院的具体地址时或者当运用公约第12条时，中央机关就显得非常重要。^[56]

另外，委员会考虑了通过电子途径传递的安全问题。对此，委员会指出，运用电子途径传递是危险的，不管采取什么样的安全措施。因此，委员会提出，任何时候文件的保密和可靠是必需的，应该鼓励使用加密网站。在委员会看来，这不属于公约第3条第3款禁止的范畴。最后，委员会得出结论，使用新的技术手段是必需的，包括使用视频会议询问远处的证人，使用这些方式取证没有任何障碍，但是，运用新技术应该与公约的目的相一致，或者通过使用请求书的方式，或者根据公约第17条。委员会认为这方面的问题还需要进一步研究。^[57]

2.2003年问卷调查

为进一步提高公约的运行效率，以便为即将召开的特委会作准备，2003年8月，海牙国际私法会议常设事务局向成员方发出了有关《海牙取证公约》实施情况的问卷调查，其中就有三个涉及信息技术在取证中运用的问题。问卷调查发出后，绝大部分缔约国家或地区都发表了自己的看法。^[58]

以下为各国或地区对常设事务局问卷的回答:^[59]

①丹麦表示，丹麦法允许外国通过新技术取证。但是丹麦法院对于新技术的使用非常少。

②根据中国澳门地区的《民事诉讼法》，请求书可以通过任何方式传递，包括传真、电子邮件等。如果通过传真方式传递请求书，根据现有立法，请求书原始文件应该随后向法院出示。

③葡萄牙立法承认通过电子方式传递文件，只要具有数字签名，但是，葡萄牙至今还没有收到这样的请求。

④瑞士表示，只有在紧急的情况下，瑞士才承认通过传真或邮件的方式提出请求;法国认为，在取证方面特定的形式应该被尊重，只有在少数例外的情况下才能接受电子形式的取证请求;西班牙表示，新的《民事诉讼法》第162条规定，在特殊情况下可以通过电子方式进行联系。

⑤荷兰认为，根据荷兰《民事诉讼法》对电子形式的严格限制，这种方式可能不会被接受。荷兰实际上正在考虑允许使用电话会议等形式对外地证人进行询问。

⑥挪威认为运用现代技术手段需要进一步考虑;加拿大(加拿大不是公约成员方)安大略省认为，现阶段持怀疑态度，但是可能在将来会有用，主要是效力问题，即如何确定是谁发出的电子邮件?但是传真可能比电子邮件更容易接受，尽管一些法院要求有印章。而加拿大魁北克则表示到现在为止还没有收到任何这样的请求。

续表

①澳大利亚表示，提出通过视频或音频的方式取证的请求已经收到，并且已经实施。值得注意的是，通过视频连接的方式取证的请求有大量的增加，而澳大利亚司法机关也经常作出这样的请求，但是这些请求并不能都满足。

②芬兰表示，芬兰政府已经收到过一些通过电话会议方式提出的取证请求，这些请求都得到了执行。

③瑞士圣加仑州在两个案例中已经同意通过视频方式进行询问，苏黎世州也有一个案例。瑞士司法部认为，当瑞士有关机关具备相应硬件设施的时候，没有理由拒绝执行一个通过新技术方式提出的请求。

④挪威于2002年收到过一件通过视频方式获取证据的请求，该请求在挪威被执行了。

⑤中国香港表示没有收到这样的请求，但是香港司法机关认为通过视频方式取证是可以接受的。

⑥加拿大(加拿大不是公约成员方)安大略省表示，对利用新技术取证持怀疑态度;魁北克没有收到或提出过任何的电子请求。

⑦丹麦法允许外国通过新技术的通信方式进行取证。但是丹麦法院对于新技术的使用非常少。美国表示，美国法院允许各种形式的电子技术，包括视频形式的证人证言、电话会议、电子文件的电子交换。对于通过新技术形式提出的取证请求能否被执行要考虑以下因素:请求的性质、技术的可行性以及成本、个人或法人是否自愿递交有关证据、请求在多大程度上要求法院的干涉、程序是否一个合适的司法机关授权的等。瑞典指出，相信使用新技术在将来会越来越普遍，但是，实践中也存在一些问题，因为有的法院没有视频会议的设备。瑞典相信视频会议在将来会是一种非常有效的获取证据的方式。德国表示，德国中央机关不使用任何电子方式传递请求，然而，非正式的通知，比如对法规的查明，是可以通过电子方式提出的。荷兰表示，不清楚是否收到过这样的请求。根据荷兰《民事诉讼法》对电子取证的严格限制，这种请求书可能不会被执行，但是荷兰正在讨论在国内法中引入通过远程视频方式会见证人的可能性。

续表

①澳大利亚赞成制定新文件，特别是针对视频或音频方式从国外证人取证的问题。但是澳大利亚担心通过视频方式在国外获取证据是否构成藐视法庭，特权规则是否延伸到这些证人的声明。

②中国香港表示，如果证据能够由请求国司法官员通过视频连接的方式获取将是非常有用的。香港的法院规则并不反对通过电子方式取证，但是请求国应该在请求书中明确表明其希望通过新的方式获取证据。备忘录可以提醒成员方通过更加积极有效的方式适用公约，包括使用电子方式进行取证。

③中国澳门表示，新技术的使用将会对公约产生很大影响，考虑到澳门特别行政区法院正在使用新技术的传递方式，所以制定备忘录是非常有用的，可以加速在立法中采纳电子方式。

④葡萄牙表示，新的谅解备忘录将非常有用，但是不需要制定一个新的公约。缔约方之间可以制定议定书就电子取证的条件和程序问题作出规定。

⑤美国表示，美国认识到新技术在诉讼中扮演着越来越重要的角色，许多美国法院也开始探索和实施新技术，例如电子文档和文书的送达以及通过电子方式的取证等。在任何情况下，美国都认为新技术手段对于请求国和其他国家而言是可以接受的。这种新的安排应该在公约内容和目的基础上予以考虑。

⑥西班牙表示，谅解备忘录仅仅作为现代通信手段的运用是不够的，如果它不延伸到整个公约的程序中，似乎是不够的。

⑦法国表示，因为缺乏实际需要，所以制定一个谅解备忘录似乎没有多大作用。实际上，通过这种方式传递请求书不能完全取代传统的邮递方式，特别是当请求伴随着文件的时候。

⑧德国认为，在使用新技术手段的时候，必须对请求和履行作必要的区分，使用电子手段传递请求没有任何意义。电子手段对送达程序可能是有帮助的，因为送达是一个整体，依赖于快速的传递，但是这种考虑通常不适用于双边司法协助情形下请求的提出。快速的传递不能保障快速的完成，请求机关没有配备必要的人员、硬件、专业人员，可能是导致程序延误的主要原因。最典型的例子是对法规的调查，虽然通过传真或邮件的方式传递了请求，但是被请求国几个月都没有回复，甚至在有的案件中根本没有回复。不过，借助技术手段的帮助请求听证的完成是可行的，因为在现有的公约体制下，视频会议或电话会议是可以的。《德国民事诉讼法》也规定了这种方式，允许以特殊的形式取证，但是考虑到成本的高昂和对技术条件的限制，只能在特殊情况下限制使用，所以，没有必要采取激进的措施。

⑨瑞典表示，新技术手段的方式应该被提高，也许谅解备忘录会产生与一个新文件同样的效果，但是这个问题应该进一步深入研究，也许欧盟第1206号规则第10条第4款、第17条第4款是将来的讨论基础;加拿大(加拿大不是公约缔约方)安大略省表示，取决于特定问题的解决，在决定是否制定新的文件之前更多的讨论是必要的，或者可以指导在利用新技术取证方面对现有的公约进行解释。

从以上各成员国或地区对常设事务局问卷调查所作的回答来看，可以得出以下几点结论:

(1)对于电子取证，约40%的国家和地区同意使用电子方式提出请求，40%的国家和地区反对使用电子方式提出取证请求，而另20%的国家和地区认为需要进一步观察。可见，在利用电子方式提出请求方面，各国或地区实践还极为不统一。

(2)在电子取证的实践方面，只有约25%的国家和地区收到过或提出过这样的取证请求。而其他的国家和地区则没有过这样的实践。通过信息技术方式进行域外取证还非常不普遍。不过，相信随着实践的发展，这种案例将会越来越多。

(3)约70%的国家和地区赞成制定一个新的文件以促进信息技术在域外取证方面的运用，扩大《海牙取证公约》的影响。

(4)对于信息技术在域外取证中的运用，还有许多问题有待于进一步探讨。例如，藐视法庭的问题、特权的确定等。

3.2003年特委会报告

2003年10月28日至11月2日，在海牙召开了海牙国际私法会议特别委员会会议，各国对信息技术在公约中的使用又作了深入探讨。而在最后的海牙特委会报告中，常设事务局进一步明确表达了对信息技术手段的支持，认为使用信息技术手段可以提高公约的运行效率。常设事务局指出，公约并不反对运用现代技术手段，然而，信息技术手段的运用在不同成员方有不同的要求，需要获得相关缔约方的一致同意。常设事务局建议成员方把有关要求向常设事务局备案。常设事务局还强调，当通过特殊的方式取证时，公约第9条所指的与被请求国国内法不相容应该作狭义的解释，以最大程度地使用现代技术手段。最后，特委会还强调各有关机关之间早期的非正式联系，协调如何递交和执行请求书方面可以通过电子邮件等新技术手段进行。^[60]

4.2008年问卷调查

从2003年的问卷调查可以看出，各国家和地区对信息技术在域外取证中的运用还是比较支持的。为了提高公约的运行效率，进一步了解公约的最新实施情况，2008年5月，海牙国际私法会议常设事务局再次向各国家和地区，包括《海牙取证公约》的成员以及部分非成员发出了一份问卷调查表，为了解信息技术在各国家和地区域外取证实践中的运用，以便为即将于2009年2月2日至12日召开的关于《海牙取证公约》、《海牙送达公约》等四个公约实施情况的特委会作准备。此次问卷调查，常设事务局针对通过视频连接取证设计了10个方面的、非常详细的问题，主要涉及视频取证的一般法律问题、接受他国或地区通过视频连接等提出请求书的问题、本国或本地区通过视频连接等向外提出请求的问题、在本国或本地区通过视频连接等取证的问题、在他国或地区通过视频连接等取证的问题以及对信息技术在公约中运用的一般看法等。^[61]截至2008年12月1日，针对此次问卷调查，共有48个国家、地区和经济一体化机构向特委会递交了回答。其中，递交问卷调查答卷的公约成员共有31个。^[62]另外，一些非公约成员递交了答卷，不过非成员的问卷不涉及视频连接方面问卷的内容。^[63]遗憾的是，还有10多个公约缔约方，如荷兰、葡萄牙等没有向常设事务局提交有关问卷表。

以下是针对各公约成员对常设事务局问卷回答所作的整理:^[64]

续表

①必须指出的是，美国于2009年1月才向常设事务局递交本国的问卷调查回答，因此常设事务局的问卷调查表综述中并没有包括美国的有关信息。

②See Response United States of America to 2008 Evidence Questionnaire，available at http://www.hcch.net，visited on April 8，2009.

续表

①See Response Singapore to 2008 Evidence Questionnaire，available at http://www.hcch.net/index_en.php?act=publications.details＆pid=4381＆dtid=33，visited on September 10，2008.

从向海牙常设事务局所递交的问卷调查表来看，各国或地区对在《海牙取证公约》框架之下利用视频连接等取证是持肯定态度的，并不存在法律方面的障碍。同时，随着信息技术的日益普及与飞速发展，绝大部分国家和地区的法院都已经有了视频、音频等设备，具备了利用信息技术进行域外取证合作的基础和条件。但是，从实践来看，真正在公约框架下利用视频连接等进行域外取证的案例很少。由此可见，很多国家和地区对利用信息技术进行域外取证依然比较谨慎。不过，由于一些公约成员没有提交问卷回答，因此，以上结果并不能完全反映国际社会的普遍实践。

5.2009年特委会会议

由于利用信息技术、特别是使用视频连接可以有效提高《海牙取证公约》之下域外取证的效率，因此，常设事务局决定将利用视频连接取证问题作为2009年特委会会议的最重要议题。为便于特委会加深对此问题的讨论，常设事务局根据2008年各成员方递交给常设事务局的问卷回答对在公约及机制之下利用视频连接取证的一些问题作了进一步的分析，包括在公约下利用视频连接取证的法律依据、实践中一些新的法律问题等。在分析总结上述问卷调查表的基础上，常设事务局得出了以下结论，以便作为特委会讨论的基础:^[65]

(1)公约允许当事人和诉讼代理人以及请求国家或地区的司法机关人员在执行请求的时候通过视频连接方式到场(公约第7条和第8条)。

(2)在可以通过视频连接取证的国家或地区，公约允许通过视频连接方式执行请求书。

(3)如果执行方和请求方法院都配备有视频连接设备，而且请求书中也明确提出了要求使用视频连接取证，则公约要求执行国家或地区执行视频连接取证请求。

(4)如果已经取得取证地国家或地区的许可，或者取证地国家或地区法律不禁止通过视频连接取证，则公约允许外交代表、领事或特派员通过视频连接取证。

同时，通过对各国家或地区实践的了解，常设事务局认识到，利用视频连接等取证也的确产生了一些新的法律问题，如证言宣誓的主持问题、作伪证的问题等。常设事务局作出了以下初步考虑:^[66]

(1)取证地的法律应该适用于视频连接取证的程序，特别是，该法将支配证言宣誓的主持、作伪证、藐视法庭等问题。

(2)因为参与人远离取证地，利用视频连接取证可能会产生一些困难。如果证人扰乱程序，则视频连接将会被终止。

常设事务局还建议有兴趣的国家或地区联合起草有关利用视频取证的实践引导，对以下事项予以考虑:在利用视频连接取证时，执行地的法律如何适用;决定视频连接取证的时间问题;技术标准以及不同技术的兼容性问题;利用视频连接取证的程序;翻译的使用问题等。

2009年2月2日至12日，针对《海牙取证公约》等四个公约的特委会在海牙如期召开，经过讨论，特委会对利用视频连接取证得出了以下结论:^[67]

(1)常设事务局再次确认了2003年特委会会议的结论，表示利用视频连接取证与《海牙取证公约》的现有机制是一致的。特委会还特别指出:

A.公约允许当事人及其诉讼代理人以及请求国或地区司法机关在利用视频连接执行请求书的时候到场;

B.公约第9条第1款允许在执行国或地区同意的情况下利用视频连接取证;

C.视频连接也可以用来执行公约第9条第2款所规定的请求书;

D.如果执行国家或地区不反对或已经取得其同意，则公约允许领事、外交代表、特派员利用视频连接方式协助取证。

(2)特委会指出，在公约框架下，利用视频连接取证已经产生了一些新的法律问题，如对证言宣誓的管理、藐视法庭、作伪证的问题等。特委会希望这些问题都能够在公约现有框架内解决。

(3)特委会鼓励缔约成员交流利用视频连接等现代技术手段进行域外取证的经验和信息，也鼓励缔约成员向常设事务局提供有关信息，以便其能够以合适的方式在海牙国际私法会议官方网站上公布。

6.评析

综上所述，虽然《海牙取证公约》没有对利用视频连接取证作出明确规定，但是，公约的现有合作框架对利用视频连接取证没有任何法律障碍，公约所规定的三种取证方式，包括请求书取证、外交代表和领事取证以及特派员取证等都可以借助信息技术来提高取证效率。尽管如此，在利用视频连接等进行域外取证时，也产生了很多新问题，既涉及法律方面的问题，如证言宣誓的管理、作伪证问题等，也有诸多实践方面的问题，例如，如何确定法庭时间、翻译的问题等，这些问题的解决有待于国际社会进一步探讨和合作。笔者认为，要解决《海牙取证公约》在信息社会所面临的问题，海牙国际私法会议可以借鉴其他国际文件的规定。目前，对利用视频连接进行域外取证规定最完善的当属2001年的《欧洲刑事司法协助公约第二附加议定书》(以下简称《议定书》)，该议定书第9条对利用视频连接进行听证协助作了详细的规定。如对于域外视频听证的法律适用，《议定书》第9条第5款c项规定，利用视频听证可以不适用被请求方的程序，而由请求方司法机关直接依照自己法律规定的程序进行。^[68]对于特权的法律适用，《议定书》第9条第5款e项规定，被询问人有权依照请求方的法律或被请求方的法律就可能导致其被指控的事项拒绝作证。^[69]此外，《议定书》还对被请求方协助听证，如传唤和帮助有关人员参加听证活动、审核被询问人的身份等作了规定。尽管《议定书》所针对的是刑事案件，但其包含的规则对于将来完善《海牙取证公约》的域外取证法律机制无疑具有很强的借鉴意义。