超前立法与经验立法

(二)超前立法与经验立法

从认识论的角度，立法途径有超前立法与经验立法之分，对刑事立法的观念选择在理论上历来也存在这种争论。当前完善我国刑事立法应当走超前立法之路还是走经验立法之路，这是立法机关在立法时首先要解决的问题。对这一问题的认识，不纯粹是立法观念上的问题，反映到刑事立法活动中将涉及犯罪圈的范围、法定刑的配置等这些直接关系社会主体利益的诸多问题。

关于超前立法与经验立法之争论，其实质是立法者对法的本质的不同认识。在主张经验立法者看来，法是人类经验的系统化和条理化，是人类实践了的经验的表述，而不是人类理性的建构。在西方法学界，对法的本质的争论由来已久，历史法学派的杰出代表萨维尼认为:“法律只能是土生土长和几乎是盲目地发展，不能通过正式理性的立法手段来创造。”⁽¹⁵⁾美国著名法学家、现代实用主义法学的创始人霍姆斯在其名著《普通法》的卷首即指出:“法律的生命不是逻辑，而是经验。”⁽¹⁶⁾在将法律视为非理性的经验的法学家看来，法律不能被创造，而只能够经过实践后被表述，即法律是被表述的实践经验，而不是被创造的人类理性。

立法观念的选择受立法者主观认识和立法当时的社会客观现实的影响。以经验立法为例。经验立法除了受到立法者对法的本质的认识影响外，还受立法时的社会现实状况的制约。1979年刑法在通过时，我国刚刚经历“文化大革命”，百废待兴，改革开放刚刚开始，这些客观实际也影响到刑法立法者的观念选择。如在刑法起草过程中，有人提出有关环境污染、侵犯发明权和著作权等问题，但是认为情况复杂，当时很难用刑法解决，因而最终并未规定入刑法典，而是打算待经验成熟后再考虑补充到刑法中。⁽¹⁷⁾这明显地反映了立法者经验立法的思想痕迹。

现行刑法较1979年刑法要完备得多，但是在超前立法方面仍显不足。在1979年刑法实施过程中，学者们发现刑法严重滞后于社会生活，遂纷纷对经验立法提出反思，主张超前立法，认为刑事立法不但要强调实践性，而且要有超前性。⁽¹⁸⁾经过近二十年的改革开放，我国经济社会发生了深刻的变革，1997年修订刑法时，对1979年刑法典129个罪名进行整合后保留了116个，对单行刑法、附属刑法增加的罪名有选择地保留了132个，仅将拐卖妇女、儿童和绑架妇女、儿童行为合并为拐卖妇女、儿童罪;同时针对新情况新设了164个罪名，如计算机犯罪、金融诈骗罪等。与1979年刑法相比，1997年刑法是在1979年刑法典的基础上，结合已经变化了的社会现状，并对未来一定时期的社会关系作出预测后予以修订的，立法质量大大提高。但是，仅在1997年刑法实施一年两个月后，1998年12月全国人大常委会颁布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的单行刑法，其后又有多次修改。这一现状，有人将其归结为是社会变动不居所致。社会变动固然是客观事实。但是，如果将其完全归结为社会变动因素则未必完全符合客观事实。我们认为这与在刑事立法领域所奉行的经验立法观念不无关系。对我国刑法的多次修订，有学者将其客观原因归结为以下几个方面:首先是社会的转型与迅速发展使新的犯罪现象不断出现。如针对近年来一些公司、企业以隐匿财产、承担虚构的债务、非法转移和分配财产等方式，造成不能清偿到期债务或者资不抵债的假象，申请进入破产程序，以达到假破产真逃债的目的这类行为，在刑法中增设新的条款就非常必要，因此《刑法修正案(六)》顺应这一要求，增设了虚假破产罪。其次是立法本身存在不足之处。如1997年刑法修订时只规定了证券犯罪，却没有规定期货犯罪，致使1999年通过修正案来弥补。再次是全球化的挑战和影响。最后是成文法的局限。⁽¹⁹⁾立法本身存在不足，除了立法技术上的原因外，还与立法者选择的立法途径有关。1997年刑法中增加了有关惩治证券犯罪的规定，在刑法中对证券犯罪作了规定。但“考虑到当时我国期货交易市场还处在探索、初创阶段，国家的相关政策还不很明确，尚未制定有关期货交易管理的行政法规，对期货犯罪难以准确界定，因此，在修订的刑法中没有规定期货方面的犯罪”。⁽²⁰⁾由此可见，在我国刑法修订过程中，经验立法尚存。

我国刑事立法究竟是应当秉承经验立法还是选择超前立法?我们认为，我国刑事立法应当摒弃经验立法而选择超前立法。其理由是:第一，经验立法具有其固有的不足。经验立法过于强调立法对现实生活的反映和维持，往往导致立法滞后于社会现实。现代社会的发展日新月异，社会关系的变动频率比以往社会要快得多，而现代刑法已经不再是单纯规定自然犯的规范，即刑法规范中法定犯的比重日益加大，刑法规范由自然犯的规范向自然犯与法定犯并重的格局演变，而自然犯与法定犯相比，在同一国度，其社会危害性较稳定，因而对立法者而言，在制定刑法典时比较容易预测其行为的社会危害性，如对杀人行为的社会危害性的预测在同一国家的一定时期是比较容易作出评价的。反之，法定犯的社会危害性则难以预测，这不仅在不同国度间存在差异，在同一国家的不同时期，也可能随着社会的发展，对同一性质的行为给予不同的评价，如有可能将以前视为犯罪的行为作非犯罪化处理，也可能相反。因此，对法定犯社会危害性的预测较自然犯社会危害性的预测要困难得多。尽管如此，刑法作为调整社会关系的“二次法”，具有谦抑性的品格，某种行为作为犯罪处理，必须以有关部门法将该行为作为违法行为处理为前提，而不能一步到位，即不能在其他法律未将其作为违法行为处理前就由刑法将其犯罪化。而行政违法行为，特别是经济领域的违法行为，世界各国具有较大的共同性。如提供虚假信息，操纵股票价格的行为，无一例外，各国均将其视为违法行为予以打击。同时，由于法定犯的立法前提是相关部门法对该类行为已作违法化规定。因此，刑法修订时，在有关法定犯的规定方面可以适当借鉴国外已有的立法经验，结合对相关部门法已设违法行为危害性的评价，对刑法作出适当的超前性规定是完全可能的，也是维护刑法稳定性的需要。而经验立法则囿于对经验的依赖，往往难以满足社会对法律的需求而滞后于社会发展，“如果任何社会关系首先只能由政策来调整，并且只能是成熟了的政策才能上升为法律，那么这必将导致许多重要的社会关系在相当长的一段时间内只能是由政策来调整，而法律则无须出台……法律的滞后性成为必然。”⁽²¹⁾对于何时经验成熟，又没有一个客观的评价标准，完全依赖立法者的主观判断，这又增加了立法的不确定性。另一方面，为了迎合社会的需求，则不得不牺牲法律的稳定性而频繁地修订法律，牺牲了法律应有的稳定性，徒增公民知法、守法的难度。

第二，超前立法不是无视社会发展规律、脱离社会实际的盲目“超前”，是立足现实与预见未来相结合的超前，在理论上具有充分合理的依据。任何持超前立法论观点的人都未将超前立法界定为超越现实立法，相反地，无论是刑事立法的超前还是其他部门法的立法超前，都是从实际出发，都是建立在社会现实基础上的。“超前立法并不是脱离经济基础和社会存在的幻想，并不是不依客观规律的杜撰，恰恰相反，超前立法就是对规律的预测、认识，对客观社会发展的预测、认识后对今天和明天的经济基础和社会存在的表述。”⁽²²⁾“立法超前作为一种社会客观存在，是指社会统治阶级通过对社会发展的趋势和规律以及自己依次而要达到的社会秩序的愿望，转化为明确的法律规范，以引导、规范人们行为的活动。”⁽²³⁾

第三，超前立法是刑法适应社会变革的需要。在社会变革、社会关系发展迅速的时期，如果固守经验立法的理念，其结果必然导致刑事立法处于被动局面，难以适应社会变革的要求，特别是当前我国各项改革在深入进行，尤其是经济领域的改革更是全方位、多层次的展开，各种经济关系日益复杂，大量的新型经济犯罪层出不穷，有的已经出现，有的尚未表现明显但必然会出现。“立法者在制定相应的刑法规范时，显然要顾及社会生活中已有的犯罪的立法，又要充分考虑未来犯罪变化发展的趋向，在把握犯罪规律的基础上预见未来，合理地在法律规范中规定各种可能或必然出现的犯罪，并根据其社会危害性程度设置必要的刑罚，以免在这些危害行为发生时因无法可依而放纵犯罪。”“如果以经验立法论的观点为理论基础，仍囿于立法必须是‘稳定的社会关系的调整器’之传统观念，那么，刑事立法调整存在盲区和空白的结果会在所难免。”“面对日益复杂的犯罪现象，仅凭‘成熟’的经验立法而无视前瞻性的超前立法，刑事法律滞后性的程度只会日益加剧。”⁽²⁴⁾超前立法有利于维护刑法的稳定性。法律的稳定性是法律的生命之源。法应尽可能保持稳定，以便于正确地执法、司法、守法。国家制定刑事法律，一方面是给司法者提供制裁犯罪的准绳，另一方面是向守法主体昭示行为规范，此即刑事法律的指引作用。从刑事法律的颁布实施到指引作用的充分发挥，需要一个过程，需经历民众对规范的了解，再到对规范的认可，最后再转化为自觉行动这一过程，这个过程需要一定的时间，而不可能随着法律的颁布实施这个过程就完成。如果法律在制定后不久即予以变更，则往往会导致法的指引作用尚未发挥就变更的结局，这也加大了司法人员准确司法的难度。由于社会是发展变化的，从此意义上来说，即便是强调立法与社会同步的“同步立法”论，也不能满足社会发展对法的需求，因为“法律一经制定就落后于社会现实”。与“同步立法论”相比，经验立法论强调对社会的“滞后性”适应，依此而制定的法律落后于社会现实是不言而喻的。实践中，这种经验型刑事立法一旦时过境迁，“据以经验立法的法律公正合理性的基础便不复存在，对于某些社会关系应调整而缺乏调整、不应介入却不当介入、应这样调整却那样作了调整等立法与社会发展相左的现象也随之发生，法律的稳定性与严肃性必然遭到破坏”。⁽²⁵⁾而超前立法则基于对社会发展规律的一定预测，在立足于现实已有经验的基础上，将现实与未来相结合，以动态、发展的眼光把握刑法的发展态势，以此为据制定的刑法既不会严重落后社会现实，处于被动、滞后的状态，也不会与社会现实严重脱节而盲目“超前”，以致法条虚置。