我国民法典编纂中先合同责任之定位

经过对先合同责任定位的四种学说的分析，笔者以为先合同责任的定位更大的意义在于法政策对法技术的权衡。我国民事立法对先合同责任之定位也充分说明了此点。在我国合同法起草过程中，多数学者认为缔约上过失责任制度虽然不属于合同法的范畴，但由于我国当时尚未颁布民法典，该制度不能在民法典中加以规定，而现实迫切需要尽快确定该制度。立法者以为缔约过失责任与违约责任有密切联系，因此我国《合同法》第四十二条和第四十三条中专门规定了缔约上过失责任制度。^[42]但是，这种权宜的立法政策带来的是司法实践的定位不明，司法解释的相互矛盾，裁判中法官的犹豫不决。伴随着中国民法典编纂工作的重新启动，先合同责任在未来的民法典定位如何，也是需要斟酌的重要问题之一。

从比较法的角度观察，大陆法系新近编纂的民法典中，对于先合同责任的定位出现了两种思路。其一，统一法定责任。荷兰民法典将所有法定损害赔偿责任（包括先合同责任）定位于债法编，统一了责任的要件和时间限制，建构了统一的法定责任制度，实质上扩张了传统的侵权责任。其二，扩张合同责任。新德国民法典则采“一般规定+具体规定”的规范模式，将先合同责任定位于债法编中的不同于违约责任和侵权责任的第三类责任，但实务操作中仍主要运用合同法原理，实质上扩张了传统的合同责任。而普通法系国家则尚未将先合同责任视为一种独立的责任，坚持运用既有的制度来解决缔约阶段之责任承担问题。这三种定位思路其实与各国判例法的发展密切相关。我们不难发现荷兰最高法院的判决中曾经将先合同责任定位于侵权责任，而德国的判例法最初就是援引合同责任原理来建构缔约上过失责任，普通法系更无须赘述。从这个角度来看，正如萨维尼所说：“法不是理性的产物，而是在历史支配作用下的‘民族精神’（Volksgeitst）之化身。”^[43]

反观我国，由于1999年合同法设立了专门的条文规范先合同责任阶段的损害赔偿问题，我们在二十多年前就没有选择普通法的非独立责任的定位方式，我国法上现在没有必要放弃既有的做法，重新将先合同责任定位为非独立责任，用合同法和侵权法中不同的制度来解决缔约阶段所产生的责任问题。那么，我国是否选择荷兰民法典的做法，统一所有的法定责任呢？即使是主张缔约上过失责任应为侵权责任的学者也承认，我国在制定《侵权责任法》的过程中，基本上未对该法应否明确规定缔约过失责任的问题进行讨论。之所以如此，主要原因在于我国理论界和实务部门的主流观点并不将缔约过失责任作为侵权责任来对待，而将其视为第三类责任。因此，该学者也采用了折中的方式，缔约上过失责任从性质上属于侵权责任，虽然在《侵权责任法》中对其作出规定较符合逻辑体系，但由于缔约上过失责任产生于合同订立过程中，如何认定合同是否成立与生效、如何判断合同是否有效与可撤销的问题应由《合同法》作出规定，因此根据习惯做法同时在《合同法》中对合同不成立、未生效、无效或被撤销的责任承担问题即缔约上过失责任作出规定亦无不可。除《合同法》之外，《侵权责任法》也应对缔约过失责任有所规定，或在《合同法》中明确规定缔约上过失责任为侵权责任，在《合同法》无特别规定时应适用《侵权责任法》的有关规定。^[44]笔者以为，未来的民法典如果采取此种方式安排先合同责任，那么无疑是人为增加了适用的复杂性。我们现行法的态度其实更接近于德国式的先合同责任定位，即使我国新的侵权责任法与德国侵权法不同，对其保护客体采取高度概括式的规定，完全可以将先合同责任纳入其调整范围，但目前尚未见裁判中法官直接援引侵权责任法规范先合同阶段的损害赔偿问题，主要援引的仍然是合同法的相关条文。

“围绕着自20世纪80年代以来颁布的一系列民事单行法，经过10年到30年不等的司法实践和学术研究，中国民法学界已经逐渐形成了自己的司法实践和理论学说的积累，虽然短暂，但也已经有了自己的传统。虽然这一传统不可避免地存在各种问题，但它毕竟是立足于中国现实生活而发展起来的，弥足珍贵，不能忽视其价值，更不应该通过法典编纂予以抛弃。从这个角度来说，在中国民法典编纂中应该尽最大努力，避免推翻既有的民事法律体系框架。”^[45]我国未来民法典对先合同责任的安排，也应当尊重既有的“第三类责任”的定位。先合同责任作为独立的责任类型，不仅因为传统的合同责任与侵权责任功能有所欠缺，而且有以下更深层的原因：交易是一个过程，最初是双方当事人开始接触，之后是相互磋商，双方意思表示一致，最终成交。法律所保护的交易，应该是对整个交易过程加以全面规制：对已经达成合意的交易的保护通过赋予合同关系并配置违约责任的救济途径达到目的；对接触磋商的保护通过赋予无主给付义务的法定债之关系并配置先合同责任的方式完成任务。^[46]因此，如果不设立债法编，仍保持现有《合同法》和《侵权责任法》并行的结构，那么先合同责任应仍定位于合同法之中。虽然此种责任是法定责任，但其与合同的发展密切相关，纳入合同法进行规范，援引合同法原理调整，更加妥适。如果设立债法编，则可以将先合同责任的规定从合同法中独立出来，以诚实信用原则为基础，设置不同于违约责任和侵权责任的成立要件和法律效果，具体的做法将于第六章“先合同责任之建构”进行讨论。

[1]　关于契约责任或合同责任概念的理解，学说上存在不同的看法。本书中的契约责任或合同责任概念等同于违约责任。参见陈吉生：《论缔约过失责任》，法律出版社2012年版，第18～19页。

[2]　陈忠五：《契约责任与侵权责任的保护客体》，北京大学出版社2013年版，第5页。

[3]　《缔约上之过失》，见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册修订版），中国政法大学出版社2005年版，第85页。

[4]　王洪亮：《缔约上过失制度研究》，中国政法大学博士学位论文，2001年，第11～12页。

[5]　参见陈吉生：《论缔约过失责任》，法律出版社2012年版，第55～56页。

[6]　尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第282页。

[7]　陈忠五：《契约责任与侵权责任的保护客体》，北京大学出版社2013年版，第172～174页。

[8]　《缔约上之过失》，见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册修订版），中国政法大学出版社2005年版，第85页。

[9]　刘春堂：《缔约上过失之研究》，台湾大学博士学位论文，1983年，第69页。

[10]　游明慧：《论先契约责任——以建构我国法制为中心》，台湾大学硕士学位论文，2008年，第151页。

[11]　王洪亮：《缔约上过失制度研究》，中国政法大学博士学位论文，2001年，第15～16页。

[12]　王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第187页。

[13]　朱广新：《信赖责任研究——以契约之缔结为分析对象》，法律出版社2007年版，第294～295页。

[14]　游明慧：《论先契约责任——以建构我国法制为中心》，台湾大学硕士学位论文，2008年，第156～159页。

[15]　李昊：《交易安全义务论——德国侵权行为法结构变迁的一种解读》，北京大学出版社2008年版，第167页。

[16]　游明慧：《论先契约责任——以建构我国法制为中心》，台湾大学硕士学位论文，2008年，第156～159页。

[17]　John Cartwright & Martijn Hesselink，Precontractual Liability in European Private Law，Cambridge University Press, 2008, pp. 21-63.

[18]　Paula Giliker，Pre-contractual Liability in English and French Law，Kluwer Law International, 2002, pp. 120-123.

[19]　参见唐采：《中断缔约责任之损害赔偿范围》，台湾大学硕士学位论文，2010年，第75～76页。

[20]　罗结珍译:《法国民法典》，法律出版社2005年版，第1073页。

[21]　John Cartwright & Martijn Hesselink，Precontractual Liability in European Private Law，Cambridge University Press, 2008, p. 38.

[22]　该案的原告在被告商店购买数种商品之后，随即转至亚麻仁油部，拟选购亚麻仁油布地毯。原告对在该部服务的店员W表明此意，并就W所提供之样本从事选择。W在取出原告所指示的种类时，将其他两轴地毯推放至一旁，两轴地毯不慎掉落，击中原告及站立其旁之幼儿，致两人摔倒在地受伤。于是，原告对被告请求损害赔偿。此案原告的损害赔偿请求权基础如果基于侵权法，则被告可以通过举证证明自己在选任雇员时已尽必要注意义务而免责。因此，法院最终判决原告进入被告商店请求展示商品，其与被告已形成一种准备买卖的法律关系（ein den Kauf vorbereitendes Rechtsverhältnis），基于该法律关系，被告对原告的健康以及财产具有注意义务，被告对其雇佣职员过失的行为，应依《德国民法典》第二百七十八条规定承担责任。Die Vertrauenshaftung im Lichte der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, Claus-Wilhelm Canaris, 50 Jahre Bundesgerichtshof Festgabe aus der Wissenschaft, C. H. Beck, 2000, S. 176.

[23]　刘春堂：《缔约上过失之研究》，台湾大学博士学位论文，1983年，第36页。

[24]　游明慧：《论先契约责任——以建构我国法制为中心》，台湾大学硕士学位论文，2008年，第26～27页。

[25]　John Cartwright & Martijn Hesselink，Precontractual Liability in European Private Law，Cambridge University Press, 2008, pp. 47-48.

[26]　王卫国主译：《荷兰民法典》，中国政法大学出版社2006年版，第95页。

[27]　参见游明慧：《论先契约责任——以建构我国法制为中心》，台湾大学硕士学位论文，2008年，第29～32页。

[28]　Paula Giliker, Pre-contractual Liability in English and French Law，Kluwer Law International, 2002, p. 73.

[29]　Robert E. Scott，Hoffman v.Red Owl Stores and the Limits of the Legal Method，Hastings Law Journal, 2010, Vol. 61, p. 876.

[30]　马俊驹、余延满：《民法原论》（第二版），法律出版社2005年版，第214页。

[31]　江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2007年版，第179页。

[32]　参见陈吉生：《论缔约过失责任》，法律出版社2012年版，第71～72页。

[33]　《经济合同法》第十六条规定：“经济合同被确认无效后，当事人依据该合同所取得的财产，应返还给对方。有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失，如果双方都有过错，各承担相应的责任。违反国家利益或社会公共利益的合同，如果双方都是故意的，应追缴双方已经取得或者约定取得的财产，收归国库所有。如果只有一方是故意的，故意的一方应将从对方取得的财产返回对方；非故意的一方已经从对方取得或约定取得的财产，应收归国库所有。”《涉外经济合同法》第十一条规定：“当事人一方对合同无效负有责任的，应当对另一方因合同无效而遭受的损失负赔偿责任。”

[34]　崔建远主编：《合同法》（第五版），法律出版社2010年版，第124页。

[35]　王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法条文解释与立法背景》，人民法院出版社2010年版，第17～20页。

[36]　董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第116页。

[37]　陈吉生：《论缔约过失责任》，法律出版社2012年版，第80～90页。

[38]　参见陈吉生：《论缔约过失责任》，法律出版社2012年版，第78页。

[39]　奚晓明主编：《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》（2011年修订版），人民法院出版社2011年版，第130页。

[40]　http://www.itslaw.com，2015年8月1日。

[41]　本部分所有裁判书原文载自无讼案例网。http://www. itslaw. com，2015年8月20日。

[42]　王利明：《违约责任论》（修订版），中国政法大学出版社2003年版，第774页。

[43]　［德］阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编，郑永流译：《当代法哲学和法律理论导论》，法律出版社2002年版，第88～89页。

[44]　参见陈吉生：《论缔约过失责任》，法律出版社2012年版，第265～270页。

[45]　薛军：《中国民法典编纂：观念、愿景与思路》，载《中国法学》2015年第4期，第51页。

[46]　崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第282～283页。