我国先合同责任实务之概况

我国立法上对先合同责任作了较为完整的规定，但是在审判实践中如何理解和适用一般规定和具体规定，仍存在较大争议。虽然2011年最高人民法院颁布的《民事案件案由规定》将“缔约过失责任纠纷”作为一种独立的案由，但是以此案由起诉的案件并不多，全国可公开查询到的仅有670份民事裁判文书。根据中国裁判文书网上公开的裁判文书来看，尽管不少判决实际上适用了缔约上过失责任制度，但判决书中未直接出现缔约上过失责任制度。我国审判实践对于合同未生效、合同无效和被撤销情形下的损害赔偿问题，大多将其作为合同纠纷处理。例如，因合同无效或被撤销情形下的责任承担，法官通常不界定为缔约上过失责任，而是直接援引《合同法》第五十八条的规定，判决当事人返还因无效合同取得的财产，并按过错大小承担赔偿损失的责任。兹举一案例予以说明：

杨玉志与秦淑惠系夫妻关系，杨京系二人之女。2011年3月至5月期间，赵洁民共从杨玉志、秦淑惠、杨京处购得14件玉器。 2011年4月3日、4月7日、4月10日、4月18日，赵洁民按照杨玉志的指示分4次将货款154万元汇至穆瑞欣账户，于2011年4月29日向杨玉志支付货款现金21. 5万元，并曾向秦淑惠支付货款现金40万元、向杨京支付货款现金12万元。2011年10月4日，杨玉志、赵京民（赵洁民之弟）、赵洁民签订协议书，约定:杨玉志与赵氏三兄弟之间的玉器买卖纠纷经协商同意，由杨玉志补偿赵氏三兄弟23万元，今后双方不再提出任何异议；当天支付3万元，剩余20万元以银行汇款的形式支付。2011年10月5日，杨京向赵洁民转账126800元。2012年4月1日，赵洁民以诈骗为由向公安机关报案，北京市公安局朝阳分局委托北京市文物鉴定委员会就14件玉器进行鉴定，鉴定委员会出具京文物鉴字（2012）第8号鉴定意见称14组玉器为现代工艺品，北京市国宏信价格评估有限公司（以下简称“国宏信公司”）对本案14件物品进行了价格鉴定，国宏信公司出具国宏信（价）字2012第120170号价格鉴定结论书，鉴定结论为1. 48万元。后北京市公安局朝阳分局出具不予立案通知书，因无犯罪事实决定不予立案。2012年5月16日，赵洁民向国宏信公司交纳鉴定费7000元。

一审法院判决认定:杨玉志、秦淑惠、杨京均参与到了向赵洁民出售玉器的过程中，赵洁民与杨玉志、秦淑惠、杨京构成买卖合同关系，该合同关系系各方当事人真实意思表示，合同内容不违背法律、行政法规的强制性规定，合法有效。基于杨玉志、秦淑惠、杨京之间的亲属关系，三人均向赵洁民交付货物收取货款，故一审法院认定三人为共同的出卖人，承担共同责任。关于赵洁民提出撤销合同的诉讼请求，《合同法》第五十四条规定:下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。意思表示有瑕疵的合同当事人可以撤销。杨玉志、秦淑惠、杨京将玉器卖予赵洁民，秦淑惠出具书面材料称玉器为汉代或者战国时期文物，但经文物部门鉴定均为现代工艺品，价值仅为1. 48万元。赵洁民本意为购买古玉，但是杨玉志、秦淑惠、杨京交付的是现代工艺品，两者价值相差100多倍。杨玉志、秦淑惠、杨京未能举证证明售予赵洁民的玉器的合法来源，甚至未能明确说明前手卖家的姓名、联系方式等。从结果上看，赵洁民花费200余万元购买了价值1万余元的玉器对赵洁民明显不公平。综上，一审法院判定赵洁民与杨玉志、秦淑惠、杨京之间就14件玉器形成的买卖合同关系为可撤销的合同。关于赵洁民要求退款退货并赔偿损失的诉讼请求，《合同法》第五十八条规定:合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。赵洁民与杨玉志、秦淑惠、杨京之间的买卖合同应予撤销，合同撤销之后杨玉志、秦淑惠、杨京应将收到的货款返还给赵洁民，同时赵洁民将14件玉器返还给杨玉志、秦淑惠、杨京。杨玉志、秦淑惠、杨京虚构玉器的年代，其行为存在过错，应赔偿赵洁民的利息损失及鉴定费损失。

二审法院判决也认为，我国《合同法》第五十四条规定:下列合同当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。本案杨玉志、秦淑惠、杨京将玉器出售给赵洁民，秦淑惠出具书面材料称玉器为汉代或者战国时期文件，但经文物部门鉴定均为现代工艺品，价值仅为1. 48万元。赵洁民本意为购买古玉，但是杨玉志、秦淑惠、杨京交付的是现代工艺品，两者价值相差甚远。故一审法院认定赵洁民与杨玉志、秦淑惠、杨京之间就14件玉器形成的买卖合同关系为可撤销的合同并无不当。我国《合同法》第五十八条规定:合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。赵洁民与杨玉志、秦淑惠、杨京之间的买卖合同应予撤销，合同撤销后杨玉志、秦淑惠、杨京应将收到的货款返还给赵洁民。^[1]

《合同法》第四十二条是对我国先合同责任的一般规定，但是实务操作中援引该规定的案例并不多。中国裁判文书网上涉及此条的民事裁判书仅有42份（2009年至2015年）。上述案例历经二审，法官均未对合同撤销后的损害赔偿责任予以定性，直接就援引了《合同法》第五十八条的规定，判决过错方承担损害赔偿责任。最高人民法院法官曾指出《合同法》第四十二条规定缔约上过失责任以来，人民法院审判中遇到的最大问题有：一是缔约过失的责任形式有哪些；二是缔约过失责任损害赔偿范围。^[2]从既有的判决来看，不同的法官对此持不同的看法，尤其是损害赔偿的范围，目前难以达成共识。此外，《合同法》第四十二条第（三）项是兜底条款，立法者实际上将先合同责任的发展任务交给了学者和法官，留待学术界的进一步深入研究，留待审判实践的进一步检验。然而，在实践中如何把握《合同法》第四十二条第（三）项“其他违背诚实信用原则的行为”确实非常困难。我国现实生活中，经常出现未尽必要的通知、说明、保护、协助等义务，造成对方当事人对合同性质或者内容产生重大误解致使合同未生效或者被撤销，违反意向书、备忘录等初步协议的约定，恶意中断订立合同等情形，但在审判实践中如何将这些情形认定为缔约上过失，最高人民法院审判委员会讨论意见认为，尚需进一步调查研究，必要时在《合同法解释（三）》中作出解释。由此可知，我国法官适用缔约上过失责任制度非常谨慎，并不倾向于通过裁判将《合同法》第四十二条第（三）项所规定的“其他违背诚实信用原则的行为”类型化。笔者对公开的裁判文书进行分析之后，也发现审判实践中法官主要在违反报批义务、中断磋商、违反先合同保护义务、违反初步协议四种情形中援引《合同法》第四十二条第（三）项之规定，鲜有将第四十二条第（三）项适用于其他新的类型。