先合同责任定位学说之评析

从先合同责任定位的百年学说史来看，虽然该问题至今仍存在争议，但是学界普遍承认缔约阶段当事人之间的关系具有特殊性。首先，缔约当事人之间的关系与传统侵权责任规范的陌生人关系不同。当事人因缔约磋商而互相接触，为了追求彼此的共同目的，有意识地对相对人开放其权利领域，因而遭受较高的损害危险，这与侵权法所规范的当事人关系的典型状态，即“偶然接触”关系，显然不同。因此，德国判例和学说主流观点否定“侵权责任说”后，最初将缔约当事人之间的关系界定为一种“类似契约之法律关系”，晚近又将两者之间的关系界定为一种“特别结合关系”，并且这种关系属于一种法定的债务关系。对于置身于这种特别结合关系中的当事人，如果采用传统侵权责任的方法课以责任，那么对特定的磋商当事人的权益保护程度是否过弱？否定将先合同责任定位于侵权责任的学者，均认为先合同阶段的先合同义务在范围上和强度上超过了侵权法上认可的行为义务。例如，卡尔·拉伦茨教授认为侵权法上的交易安全义务是一项针对“来自公众的任何一人”而产生的义务，因而并不足以在债务人和因此而受到保护的人之间建立一种具体的债务关系，对它的违反仅能视为“不法行为”而不能视为违反了具体的（针对一定的人产生的）债务人的义务。^[15]其次，缔约当事人之间的关系又与传统合同责任规范的有效合同当事人之间的关系不同。有效合同当事人之间的关系建立在意志自由基础之上，为了保证双方的缔约目的能够实现，现代合同法要求双方当事人妥当履行源于意思自治的约定义务和诚实信用原则的附随义务，通常情况下当事人一旦违反了约定义务和附随义务，不问其主观上是否有过错，即应承担合同责任。而近代法最初是不规范缔约当事人之间的关系的，现代社会人与人之间经营社会生活关系接触来往越来越多，尤其是德国法及受德国法影响较大的国家和地区的民法将诚实信用原则的适用范围扩张至先合同阶段，才将缔约当事人之间的关系纳入现代合同法的调整范畴之内，通常情况下要求双方当事人有过错，方承担先合同责任。此种责任不仅仅在产生基础和归责原则上与传统的违约责任有别，而且在构成要件和法律效果方面均存在差异，所以目前在德国占主流的观点认为先合同责任不应定位于合同责任。

正是由于缔约人之间的关系在本质上既不同于传统侵权法规范的典型偶然接触关系，又不同于传统合同责任产生的有效合同当事人间的关系，各国民法欲规范缔约阶段的关系，解决先合同阶段的损害赔偿责任问题，要么扩张传统侵权责任（法国），要么扩张传统合同责任（德国）。坚守近代民法所确认的侵权责任和合同责任的概念，那么先合同责任既不是侵权责任，也不是合同责任。现今德国和我国多数学者正是遵循近代民法所确立的这种严格的二元责任划分的传统，主张先合同责任既不是侵权责任，也不是合同责任，而是第三类民事责任。而一旦放弃对这种传统的坚守，就不难理解为什么法国法将先合同责任定位于侵权责任。从这个意义上来说，先合同责任的定位与其说是性质界定的逻辑推演，不如说是一种法政策对法技术的权衡。“非独立责任说”其实就是一种法技术说。主张此观点的学者认为如果单纯讨论先合同责任的属性问题，将之定位为侵权责任未尝不是一个答案。但如果从结果论的角度出发，便会发现问题重心似乎已经转移至契约与侵权两种责任制度优劣的比较上。于是，随后的推论和思考模式将考量的是如何能更有利于被害人主张。或者，定性上争议的实益，正是要解决如何适用法律来处理一个不同于以往传统形态的问题。从比较法的角度观察，普通法系的英国法或美国法在先合同阶段所产生的个案问题在处理上直接适用各种不同的原则予以规范，所以有日本学者提倡适用包括诚实信用原则、合同责任及侵权责任等各种规定解决缔约之际所产生的各种损害赔偿问题，还有我国台湾学者认为将先合同责任定位为不具独立性格的民事责任的优点是，如果能回归运用民法现有的责任法理，就无须再独创一个本身无法妥善解决问题的责任类型，否则只是徒增困扰。^[16]显然，笔者要坚持将先合同责任定位于第三类民事责任必须论证该责任具有独立性且能妥善解决缔约阶段损害赔偿的责任制度，否则无法驳斥非独立责任说。下文先从比较法角度观察域外典型国家之立场，再考察我国立法和司法实践的态度究竟是什么，最后得出本研究的结论。