我国先合同责任的具体规定

我国在《合同法》出台前，缺乏对先合同责任的一般条款的规定，但《民法通则》第六十一条、《经济合同法》第十六条和《涉外经济合同法》第十一条对合同无效或者被撤销后的损害赔偿问题作了明确规定，《民法通则》第六十六条则规定了无权代理未被追认时行为人应承担民事责任。因此，我国民事立法上早有涉及先合同责任的具体规定。1999年的《合同法》第四十二条第（一）项规定了“恶意磋商”、第（二）项规定了“不实陈述”，第四十三条规定了“违反保密义务的损害赔偿责任”，第四十八条规定了“无权代理人责任”，第五十八条规定了“合同无效或者被撤销后的责任”，这些规定都是先合同责任的具体规定。同时，最高人民法院根据司法实践需要对缔约阶段所产生的责任问题又做出了若干司法解释，丰富了先合同责任的具体规定。前文已分析了“恶意磋商”和“不实陈述”，下文主要对违反保密义务的损害赔偿责任、无权代理人责任、合同无效或被撤销后的责任、违反报批义务责任和预约合同责任的具体规定进行分析。

我国《合同法》第四十三条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”由于该条仅提到“应当承担损害赔偿责任”，并没有说明该责任的性质，因此，有学者主张“合同没有成立或者合同没有约定商业秘密问题，构成侵权行为”^[35]。我国反不正当竞争法明确规定了在缔约中泄露和不正当使用商业秘密构成侵权，受害人可以提起侵权之诉，《合同法》第四十三条的立法本意并不是为了重复反不正当竞争法之规定，多数学者和实务界均认可该条规定的是当事人在订立合同中的保密义务，违反该义务所承担的损害赔偿责任属于缔约上过失责任的一种特殊情况。^[36]受害人则可以在侵权和缔约上过失责任之间进行选择。

1993年颁布实施的《反不正当竞争法》第十条界定了商业秘密的概念。所谓商业秘密，是指不为公众所知晓、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。“技术信息”是指在劳动生产、技术操作方面的经验、知识和技巧的总称。技术信息主要包括未申请专利的保密的关键性技术，如秘密配方。“经营信息”则是指企业公司经营运作中的保密性重要信息，如客户名单。当事人在订立合同中，因为相互之间的信赖关系，彼此会将不为他人所知道的技术信息和经营信息告诉对方，或者由于双方在缔约过程中不经意地知晓了对方的有关技术信息和经营信息，一旦对方当事人要求对这些技术信息和经营信息保密，则具有了商业秘密的性质。^[37]基于诚实信用原则的要求，缔约当事人应当对商业秘密互负保密的义务，如果任一当事人将对方的商业秘密对外公开（泄露）或者利用该商业秘密为自己谋利而损害他方利益（不正当地使用），则应当就此给对方造成的损失承担赔偿责任，学说上将这种责任归属于缔约上过失责任。

司法实践中强调缔约上过失责任作为一种过失责任，要求责任承担一方必须具有主观上的过失。因此，本条规定中当事人对他方秘密的泄露和“不正当地使用”均应该解释为是由于主观上的过错导致的泄露和不当使用。换言之，如果当事人主观上没有过错，则不承担违反先合同保密义务的损害赔偿责任。^[38]但是，理论上也有学者提出因泄露和不正当地使用商业秘密而给商业秘密的所有人造成了损失，行为人主观上出于故意或过失则不必考虑。

我国《合同法》第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”根据本条的规定，因无权代理而订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由无权代理人自行承担责任。至于该责任的性质是什么，法条并未予以明确。

学说上曾有学者主张无权代理责任是侵权责任，行为人应根据侵权法规定承担损害赔偿责任。我国台湾地区王泽鉴教授否定了此种观点，提出此种责任的性质应属法定担保责任，解释上，无论消极利益或积极利益，相对人均得主张，但信赖利益的请求，不得大于履行利益。^[39]大陆地区王利明教授也明确否定了无权代理人责任为侵权责任之观点。他认为：“在实践中，依据侵权行为的规定并不能充分地保护第三人的利益。因为第三人虽受损害，但他所受的损害可能只是信赖行为人有代理权而遭受的信赖利益的损失，此种损失难以通过侵权行为法获得补救。”^[40]无权代理人在没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义与相对人订立合同，表明无权代理人在订约过程中存在着过错，而相对人对其代理权也存在着一定的信赖，由于合同不能成立也使其信赖利益遭受损失，因此，可以基于缔约上过失责任制度而请求无权代理人赔偿损失。涂咏松博士从比较法的角度考察了典型国家和地区的无权代理人之责任，提出无权代理人责任不仅产生缔约上过失责任，而且产生信赖损害赔偿责任。相对人明知或因过失不知对方没有代理权时的保护，由双方按照缔约过程中的过错大小比例，分担因无效合同所造成的损失，这一内容属于缔约上过失责任的范畴。而在相对人不知道且不应知道对方代理权的缺陷的情形中，《法国民法典》《德国民法典》《瑞士债务法》《日本民法典》《意大利民法典》《欧洲契约法原则》与“中国台湾地区民法典”，都采用了无过错的归责标准。换言之，无权代理人的损害赔偿责任不以其的过错为前提，相对方只需证明自己的损失，以及与对方无权代理行为之间存在相应的因果关系即可。而无权代理人即使证明自己无过错，只要不能否定对方信赖的合理性，便不能免责。^[41]这体现了一种纯粹的信赖保护精神，学者称之为“信赖责任”或“信赖损害赔偿责任”。^[42]

我国《合同法》第五十八条规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”该条规定了合同被确认无效或者被撤销后，将产生损害赔偿责任。但是，该责任的性质究竟是侵权责任，还是合同责任，抑或是缔约上过失责任，该条同样没有明确规定。司法实务中通常认为该责任是一种过错责任，究竟责任的性质如何，没有严格的区别。但是，责任的性质不同，则损害赔偿的范围不同，因此学说上必须对合同无效或被撤销后的责任进行界定。^[43]

台湾学者王泽鉴先生早在其《民法学说与判例研究》第一册中提出缔约上过失原则建立后适用于合同无效类型。因当事人一方的过失，导致合同无效时，缔约相对人就其因信赖合同已经履行法定方式有效成立而受之损害，得依缔约上过失原则，请求赔偿。^[44]刘春堂教授的博士学位论文《缔约上过失之研究》从比较法的角度，分析了德国法的学说和判例，也主张合同无效后所产生的损害赔偿责任性质为缔约上过失责任。^[45]受台湾民法学者研究成果的影响，大陆地区多数学者认可合同被宣告无效或被撤销情况下应适用缔约上过失责任。崔建远教授认为“合同不成立、无效、被撤销或不被追认，当事人一方因此受有损失，对方当事人对此有过错时，应赔偿受害人的损失。这种责任就是缔约过失责任（culpa in contrahendo）”^[46]。韩世远教授提出缔约上过失的第二种类型为“合同无效型”，所谓合同无效型，既包括合同自始无效的情形，也包括合同被撤销或者合同因不被追认而归于无效的情形。合同无效或被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。^[47]当然，在某些情况下，中国司法实践中主张合同无效不予赔偿。例如，最高人民法院法发〔2009〕19号第十条后半段规定：“后手受让人直接对金融资产管理公司主张不良债权转让合同无效并请求赔偿的，人民法院不予支持。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第八条规定：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”我国学界和实务界均认可本条是对缔约上过失责任的一种特殊形态的规定。^[48]

我国《合同法》第四十四条第二款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。” 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条第一款规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”虽然我国法律规定应当办理审批或者登记始生效的合同数量已经大大减少，但仍有相当数量的合同需要批准或者登记才生效。例如，农用地转用手续批准的土地使用权出让合同、划拨土地使用权转让合同、探矿权（采矿权）转让合同、中外合资（合作）经营企业合同、外商投资企业股权转让合同和上市公司国有股权转让合同等。在合同成立后，负有办理批准或者登记手续义务的一方当事人故意不去或者拖延办理批准或登记手续，致使合同不能生效，常常给另一方当事人造成损失，最高人民法院经过调研，将此种情形列为《合同法》第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，以司法解释的方式将责任明确为缔约上过失责任。

缔约上过失责任的形式一般为损害赔偿责任，该条规定增加了“判决相对人自己办理有关手续”的责任形式，确实突破了传统的单一损害赔偿的责任形式。正如最高人民法院法官解释此条所说，根据促进合同交易原则，地方法院尝试在判决中判令负有办理批准或者登记手续义务的当事人去办理批准或者登记手续，以促进合同生效，但这种做法存在理论上的障碍。首先，经批准或者登记生效的合同，在批准或者登记手续办理之前合同本身只是成立而没有生效，如果一方要求另一方履行未生效的合同义务，法院予以支持，实质上是判令当事人承担违约责任；其次，从比较法的角度观察，缔约上过失责任形式主要为赔偿责任，没有采用强制履行缔结合同义务的责任形式。而实践的困难则是法院如果支持当事人的请求，判令一方当事人承担办理批准或者登记手续，而义务人不去办理批准或者登记手续时，基本上没有强制执行的可能。因此，2009年最高人民法院在关于合同法的司法解释中放弃了地方法院判令义务人办理批准或者登记手续的思路，而是采用了可以判令由请求方自行去办理相关批准或者登记手续。^[49]然而，2010年《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条规定：“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。前款所述合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。”该条明确了报批义务条款及相关的独立性及效力，为法院判令义务人履行报批义务提供了法律基础。

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”该条第一次规定了预约的效力和违反预约的责任。预约是相对于本约而言的，其处于订立本约的先合同阶段，因此，违反预约的行为既是预约之违约行为，也可以视为本约之缔约过失行为。有学者明确提出违反预约是构成缔约责任的行为之一。^[50]

在司法实践中，不少预约纠纷中，法官曾经援引《合同法》第四十二条第（三）项规定进行裁判。例如，2004年上海市高级人民法院审理了宝威仓储（上海）有限公司与上海华治钢铁集团有限公司买卖合同纠纷一案，此案判决书如此解释违反预约之行为：“作为预约合同的《和解协议书》也已依法成立，相对于一般的合同签订过程而言，原告更有理由信赖被告并期待合同成立，事实上由于原告从法律上对合同成立的错误认识而开始的履行准备活动也表明了原告对被告的信赖程度。然而，被告既违反预约合同所确定签订三份内贸合同的预约，又未按诚实信用原则在原告多次催告情形下，履行通知、忠实等先合同义务，被告对上述预约合同的违反及未履行先合同义务已构成缔约过失责任，依法应赔偿原告因信赖合同能够成立、生效而产生的损失。”但是，在《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》一书中，最高人民法院的法官采纳了王利明教授的观点，主张虽然预约处于本约的缔约阶段，但违反预约的行为与缔约过失行为承担的责任应是不同的，预约不产生缔约过失责任，违反预约承担的是违约责任，此种责任可以事先约定；若未约定，则应以预约合同的情况由法官自由裁量。违反预约和缔约过失，违约方承担的都是守约方信赖利益的损失，只是缔约过失情况下，一般限定在守约方实际损失的范围内，而预约合同可能已经对本约标的物、对价等作出明确的约定，当事人对本约的期待利益已经固化，违约方一旦违约，守约方的期待利益也随之丧失，守约方还丧失了与他人订立同类本约合同的机会，从而导致机会损失可能变为现实损失。关于机会损失如何界定以及是否赔偿，理论界和实务界始终存在争论，尚未达成共识。^[51]

笔者也倾向违反预约的行为不属于缔约过失行为。诚如王泽鉴先生所言：“预约，乃约定将来成立一定契约之契约，本约则为履行该预约而订立的契约，故预约亦系一种契约（债权契约），而以订立本约为其债务的内容。双方当事人互负此项债务的，称为双务预约；仅当事人一方负担此项债务的，称为单务预约。”^[52]预约与尚未形成合同的初步协议不同，通常具备了合意性、约束性、确定性和期限性四个基本特征，实质上与本约一样是一种独立的合同。预约之目的在于订立本约，预约之标的是须在一定期限内订立本约，履行预约合同之结果是订立本约。预约与本约之间彼此独立又互相关联，两者之间是手段和目的之关系。虽然预约是无名合同，但符合《合同法》的规范并受其调整，所以预约合同和本约合同均为各具效力之独立合同。违反预约的行为产生的是违约责任，而非先合同责任。违反初步协议的行为则有可能产生先合同责任，因此，如何区分初步协议与预约将是理论与实务的又一重点与难点。

[1]　［德］卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2005年版，第337页。

[2]　《缔约上之过失》，见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册修订版），中国政法大学出版社2005年版，第93页。

[3]　参见刘春堂：《缔约上过失之研究》，台湾大学博士学位论文，1983年，第73～80页。

[4]　［德］迪特尔·梅迪库斯著，杜景林、卢谌译：《德国债法总论》，法律出版社2004年版，第96～106页。

[5]　Volker Emmerich，Das Recht der Leistungsstörungen, C. H.Beck, 2005, S. 83-132.

[6]　韩世远：《合同法总论》（第二版），法律出版社2008年版，第108～112页。

[7]　王培韧：《缔约过失责任研究》，人民法院出版社2004年版，第142～143页。

[8]　崔建远主编：《合同法》（第五版），法律出版社2010年版，第123～124页。

[9]　王利明：《违约责任论》（修订版），中国政法大学出版社2003年版，第791～807页。

[10]　李永军：《合同法》（第二版），法律出版社2005年版，第178～179页。

[11]　朱广新：《合同法总则》，中国人民大学出版社2008年版，第114～119页。

[12]　《缔约上之过失》，见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册修订版），中国政法大学出版社2005年版，第94页。

[13]　刘春堂：《缔约上过失之研究》，台湾大学博士学位论文，1983年，第178～188页。

[14]　隋彭生：《合同法要义》（第二版），中国政法大学出版社2005年版，第103～107页。

[15]　参见林慧贞：《附随义务与民事责任之发展》，台湾大学博士学位论文，2005年，第69～70页。

[16]　参见涂咏松：《信赖损害赔偿责任研究》，法律出版社2010年版，第187页。

[17]　参见张家勇：《论前合同责任的归责标准》，载《法学家》2014年第1期，第102页。

[18]　Shen Wei & Kenny Yu，Rethinking Pre-contractual Liability in China—One Step Beyond China's Latest Judicial Interpretation，Hong Kong Law Journal, 2013, Vol. 43, p. 1.

[19]　江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第48页。

[20]　江平、程合红、申卫星：《论新合同法中的合同自由原则与诚实信用原则》，载《政法论坛》1999年第1期，第7～8页。

[21]　有学者认为《合同法》第四十二条仅指合同未成立的损害赔偿责任，而不包括合同无效和可撤销合同责任。因此，《合同法》第四十二条规定的仅仅是缔约上过失的类型之一，而非关于缔约上过失的原则性规定。参见王洪亮：《缔约上过失制度研究》，中国政法大学博士学位论文，2001年。

[22]　余延满：《合同法原论》，武汉大学出版社1999年版，第173页。

[23]　Shen Wei & Kenny Yu，Rethinking Pre-contractual Liability in China—One Step Beyond China's Latest Judicial Interpretation，Hong Kong Law Journal, 2013, Vol. 43, p. 2.

[24]　《国际商事合同通则》第2. 15条规定：“（1）当事人可自由进行谈判，并对未达成协议不承担责任；（2）但是，如果一方当事人恶意进行谈判，或恶意终止谈判，则该方当事人应对因此给另一方当事人所造成的损失承担责任；（3）恶意，特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。”

[25]　江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第32～33页。

[26]　王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2009年版，第323页。

[27]　最高人民法院经济审判庭：《合同法释解与适用（上册）》，新华出版社1999年版，第183页。

[28]　崔建远：《合同法》（第二版），北京大学出版社2013年版，第111页。

[29]　朱广新：《合同法总则》，中国人民大学出版社2008年版，第115页。

[30]　江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第32～33页。

[31]　王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2009年版，第323页。

[32]　崔建远：《合同法》（第二版），北京大学出版社2013年版，第111页。

[33]　韩世远：《合同法总论》（第二版），法律出版社2008年版，第125页。

[34]　朱广新：《合同法总则》，中国人民大学出版社2008年版，第115页。

[35]　孔祥俊：《合同法教程》，中国人民公安大学出版社1999年版，第155页。

[36]　最高人民法院经济审判庭：《合同法释解与适用（上册）》，新华出版社1999年版，第186页。

[37]　江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第34页。

[38]　最高人民法院经济审判庭：《合同法释解与适用（上册）》，新华出版社1999年版，第186页。

[39]　王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第372～373页。

[40]　王利明：《违约责任论》（修订版），中国政法大学出版社2003年版，第804页。

[41]　涂咏松：《信赖损害赔偿责任研究》，法律出版社2010年版，第158～161页。

[42]　陈自强：《民法讲义Ⅰ：契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第277页。

[43]　王利明：《违约责任论》（修订版），中国政法大学出版社2003年版，第804页。

[44]　王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册修订版），中国政法大学出版社2005年版，第94页。

[45]　刘春堂：《缔约上过失之研究》，台湾大学博士学位论文，1983年，第77页。

[46]　崔建远：《合同法》（第二版），北京大学出版社2013年版，第110页。

[47]　韩世远：《合同法总论》（第二版），法律出版社2008年版，第111页。

[48]　崔建远：《合同法》（第二版），北京大学出版社2013年版，第111页。

[49]　沈德咏、奚晓明主编：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第75～76页。

[50]　隋彭生：《合同法要义》（第二版），中国政法大学出版社2005年版，第105页。

[51]　奚晓明主编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第67～68页。

[52]　王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第115页。