先合同责任概念之发展

耶林的当事人于磋商阶段相互负有注意义务缔约上过失理论提出后，在德国法学界引发了广泛的关注。虽然其所援引的罗马法法源的解释，遭受其他学者的质疑，但是多数学者赞成基于诚实信用的观念使耶林列举的大部分案例负有责任。德国民法典的编纂者也注意到了缔约上过失理论，但是1896年的《德国民法典》并没有就缔约上过失责任设一般规定，而是参考《普鲁士普通邦法》关于消极利益损害赔偿之责的具体规定，^[17]该法典也规定了错误的责任（第一百二十二条）、要约撤回责任（第一百四十五条）、无权代理人责任（第一百七十九条）和自始给付不能之责任（第三百零六条）。尽管《德国民法典》立法者只是部分肯定了缔约上过失理论，但是此举对其他国家的民法学说和民事立法产生了深远影响。

耶林的缔约上过失理论不仅在德国法系国家引起热烈讨论，而且在法国法系国家也受到重视。早在20世纪初期，法国、意大利、希腊等国学界即开始讨论此问题。^[18]1906年，意大利法官Gabriele Fagellakais发表了一篇论文讨论缔约前中断磋商责任问题，他将合同磋商阶段划分成三个阶段：第一阶段是指草拟要约前的期间，第二阶段是指草拟要约期间，第三阶段是指要约形成之后期间。他还认为在合同磋商的三个阶段中缔约当事人都有可能承担损害赔偿责任。^[19]法国学者Raymond Saleilles赞同Fagellakais的观点，并且将该论文翻译成法文介绍到法国。在这篇译文中，Saleilles使用了法文“responsabilité précontractuelle”一语，即先合同责任概念率先在法语中出现。^[20]之后，德国的学者又将中断磋商类型补充进缔约上过失理论。德国民法学中也出现了“vorvertraglices Haftung”概念，即先合同责任。由此可见，无论在法语中还是在德语中，先合同责任概念最初的含义仅指中断磋商责任，并归属于缔约上过失责任的类型之一。

1940年公布的《希腊民法典》突破了德国民法典的个别规范模式，创设了缔约上过失责任的一般规定。《希腊民法典》第一百九十七条规定：“为缔约而进行磋商之际，当事人相互负有依据诚实信用原则和交易惯例的要求而行为的义务。”接着，该法第一百九十八条规定：“缔约磋商之际因过失使他方遭受损害者，应当负损害赔偿责任，即使合同未成立，亦然。损害赔偿请求权的消灭时效，准用基于侵权行为请求权消灭时效之规定。”^[21]由此可见，希腊民法明文规定了合同磋商阶段应依据诚实信用原则及交易习惯的一般行为义务，以及过失违反此义务的损害赔偿责任，即缔约上过失责任，并规定了该制度所产生的损害赔偿请求权准用侵权行为请求权的消灭时效。

正如美国学者Friderich Kesser和Edithe Fine所言，耶林的缔约上过失理论对意大利法发展的影响更加显著。1942年的《意大利民法典》第一千三百三十七条（标题“谈判和契约前的责任”）规定：“在谈判和缔结契约的过程中，各方当事人应当遵守诚实信用原则。”根据该条的规定，意大利民法产生了“responsibalità precontrattuale”概念，即根据诚实信用原则课以谈判和缔结契约的当事人先合同责任。^[22]该法典第一千三百三十八条规定：“知道或者应当知道存在契约无效原因的一方，未将该原因通知他方的，应当为此就他方在契约有效期内基于信赖而无过失遭受的损失承担赔偿责任。”^[23]王洪亮博士认为，“该法典建立了以诚实信用原则为基础的合同前责任”。^[24]意大利语境下的先合同责任概念，从《意大利民法典》第一千三百三十八条的规定来看，其含义与耶林的缔约上过失理论相符合，可以等同于耶林主张的缔约上过失。但是从第一千三百三十七条的规定来看，先合同责任概念则因诚实信用原则的不确定性成为一个开放性的概念。该法典还规定了先合同阶段责任的具体类型，即无效后的损害赔偿责任（第一千三百三十八条）和无权代理之损害赔偿责任（第一千三百九十八条）。

总而言之，多数大陆法系国家受耶林缔约上过失理论的影响，即使民法典中未明确规定先合同责任，判例法上均认可了先合同赔偿责任规则。无论是西欧的荷兰，南欧的西班牙，北欧的丹麦、挪威和瑞典，^[25]还是东欧的波兰，^[26]抑或是亚洲的日本，都有判例承认根据缔约上过失原则在先合同责任阶段可以产生损害赔偿责任。

1964年1月，美国的《哈佛法律评论》刊发了一篇以缔约上过失为主题的著名的比较法英文论文，即《缔约上过失、诚信磋商和合同自由：比较研究》。该文认为，在德国民法典实施后的数十年，德国判例法在学说的帮助下，将德国民法典中有关缔约上过失的分散的个别规定视为先合同责任（pre-contractual liability）总体方案中的具体类型。^[27]正是在此文中第一次出现了英文的先合同责任概念来对应德国法上的缔约上过失制度。之后，在比较法的领域，缔约上过失（culpa in contrahendo）成为重要的研究对象，英文文献中开始不断出现先合同责任（pre-contractual liability）一词。后又有学者使用“precontractual liability”（先合同责任）概念来讨论缔约前的损害赔偿责任，但他们专门解释了两者之间的细微差别，前者更倾向表明“先合同”指的是已经缔约的“先合同”阶段所产生的责任，后者则指未成立合同情形时的“先合同”阶段的责任。^[28]先合同责任概念不再是大陆法系的专有法律术语，普通法系的学者，尤其是美国的理论界非常重视先合同责任。

值得注意的是，以色列原来采普通法的做法，完全不承认诚实信用原则和先合同责任。然而，以色列弃普通法改采大陆法系的模式，1973年《以色列合同法》第十二条通过诚实信用原则将先合同责任一般化：当事人磋商合同之时，其行为应符合习惯方法及诚实信用；一方当事人未依习惯方法或诚实信用而行为时，对于因磋商或缔约而受损害之相对人，负损害赔偿责任。^[29]

2002年，缔约上过失理论的起源地——德国之《债法现代化法》将缔约上过失这一制度予以了一般化。新《德国民法典》第二百四十一条第二款规定：“依债务关系的内容，债务关系可以使任何一方负有顾及另一方的权利、法益和利益的义务。”这使基于债务关系产生的义务走向广义化，不仅包括给付义务和给付相关的从给付义务，还包括“保护债务关系中每一位参加到债之关系中的人的现有利益免予受到侵害”之保护义务。^[30]接着，该法典第三百一十一条第二款规定：“以第二百四十一条第二款所规定的义务为内容的债务关系，也因下列情形之一而发生：1．合同磋商的开始。2．合同的准备，而在准备合同时，鉴于可能的法律行为上的关系，一方将影响自己的权利、法益和利益的可能性给予另一方；或将自己的权利、法益和利益托付给另一方。3．类似的交易上的接触。”该条第三款规定：“以第二百四十一条第二款所规定的义务为内容的债务关系，也可以对自己不成为合同当事人的人发生。该第三人特别地要求对自己的信赖，且因此而大大影响合同磋商或合同订立的，尤其发生此种债务关系。”显然，关于先合同责任，现行的德国民法超越了耶林的缔约上过失理论，以保护义务和信赖原则为核心建构起了“一般规定+具体规定”的规范模式。

我国古代没有独立的体系化的民法。民法近代化发端于晚清，是以取法大陆法系的民法典为模式和标准的。先后产生1911年的《大清民律草案》、1925年的《民初民律草案》和1931年的“中华民国民法”。1931年的“中华民国民法”迄今仍在我国台湾地区适用。学者在翻译域外文献时，将不同语种背景下出现的“responsabilité précontractuelle” “responsibalità precontrattuale” “vorvertraglices Haftung” “pre-contractual liability”“precontractual liability”都译成“先合同责任”或“先契约责任”，这一概念因翻译文献的传播而引入国内学界。

就先合同责任的规范模式来看，台湾地区“民法”在总则及债编都存在若干条文的规定。依照台湾地区学者的通说及实务见解，该法系采德国立法例，继受了德国法上关于先合同责任的规定。王泽鉴教授主张先契约责任（precontractual liability）概念与缔约上过失并称或互用，还曾评价：“关于缔约上过失，在20世纪60年代虽有若干论文探讨其基本问题，但实务上未见创造性突破的案例，法律状态停滞不进。”^[31]1999年4月21日，台湾地区公布的“民法”债编修正，增订了第二百四十五条之一规定：“契约未成立时，当事人为准备或商议订立契约而有下列情形之一者，对于非因过失而信契约能成立致受损害之他方当事人，负赔偿责任：①就订约有重要关系之事项，对他方之询问，恶意隐匿或为不实之说明者。②知悉或持有他方之秘密，经他方明示应予保密，而因故意或重大过失泄露之者。③其他显然违反诚实及信用方法者。前项损害赔偿请求权，因两年间不行使而消灭。”由于该规定在立法政策上采较保守的态度，台湾地区学者就其是否为规范先合同责任制度的一般规定有争议。主张台湾地区“民法”第二百四十五条之一并非先合同责任一般规定的学者认为，该规定的适用要件过于严格，一旦以之为先合同责任的一般规定，将会导致缔约上过失责任制度所能适用的范围限缩至极小，无法充分保障缔约磋商阶段当事人间的特殊信赖以及维护交易安全等利益。而肯定该条为先合同责任一般规定的学者则指出，第二百四十五条之一规定的内容确实存在许多疏漏和争议之处，难谓良好的立法，但不能因该条文立法存在问题而否定该规范的定位层次为先合同责任的一般规定。无论从积极层面，还是消极层面，从解释论的角度，应尽量发挥立法者最初的美意，将此条文作为台湾地区今后先合同责任的一般法律上基础。^[32]除了“民法”第二百四十五条之一规定之外，“民法”若干个别规定规范了具体的先合同责任。例如，第九十一条规定了错误撤销的损害赔偿责任、第一百一十条规定了无权代理人损害赔偿责任、第一百一十三条和第一百一十四条第二项规定了法律行为无效或可撤销的责任、第一百六十五条规定了悬赏广告撤回损害赔偿责任和第二百四十六条规定了标的自始客观不能损害赔偿责任。简言之，就先合同责任而言，我国台湾地区现行民法采取了一般规定与个别规定相结合的规范模式。

新中国的民事立法同整个法制建设一样，并没有沿着民国时期的法制轨迹，而是在废除旧法统的基础上，重新构建新的民事法律制度。就先合同责任而言，在改革开放前长达三十年的期间里，我国大陆地区未能有相应的规范。1979年实施改革开放后，我国积极从事各项民事立法，其中最重要的民事基本法，是1986年4月12日公布、1987年1月1日施行的《中华人民共和国民法通则》，该法若干规定对先合同责任的具体形态作了个别规范。例如，第六十一条规定了法律行为无效或者被撤销后的责任和第六十六条第一款规定了无权代理的责任。1999年3月15日公布、同年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》，该法第四十二条可作为先合同责任的一般规定。理由主要在于该条第三项将诚实信用原则的适用范围扩展到了“当事人订立合同”阶段，使诚实信用原则成为产生先合同信赖和先合同义务的依据。诚实信用原则是“开放性”条款，订立合同过程中当事人违反该原则，可以成为各种类型的先合同责任之基础。因此，与台湾修订债编不同，关于先合同责任，大陆地区合同立法采取了较开放的态度，为先合同责任的发展预留了空间。该法的其他规定也涉及了具体的先合同责任。例如，第四十三条泄露或不当使用商业秘密的损害赔偿责任、第四十八条无权代理人责任和第五十八条合同无效或者被撤销后的责任。总之，我国大陆地区现行法也形成了一般规定与具体规定相结合的先合同责任规范模式。