先合同责任基础思考结论

关于先合同责任的基础，国内外学者先后提出了数种理论，每一种学说都尝试说明缔约阶段责任的正当化原因，但尚未有一种学说能圆满地解释所有责任情形，即使是目前影响力较大的“社会接触说”与“信赖责任说”也因有瑕疵而遭受批评和质疑。鉴于缔约阶段所产生的责任之多样性和复杂性，实难以一种理论来说明先合同责任的基础。从学说的发展轨迹来看，大致上从先合同责任属性理论走向先合同责任功能性观点，晚近有越来越多学者基于法律经济分析方法，从先合同责任的经济功能观点说明其责任之依据。虽然两大法系的法律人无法在理论上就先合同责任的基础达成共识，但不可否认的是多数学者同意在德国法系国家或地区先合同责任的法律基础是诚实信用原则。由于我国民事立法将诚实信用原则确立为民法的基本原则，学界也普遍接受将该原则的适用范围延伸至先合同阶段，作为缔约上过失责任的实体法基础。受域外法律制度所倡导的信赖保护原则的影响，并且针对“违反先合同义务—承担责任”规范模式难以涵盖意思表示错误撤销、要约撤回和悬赏广告撤回及无权代理所产生的责任情形，我国学者提出缔约阶段的责任另一基础应是信赖保护原则，用“损害合理信赖—承担责任”的规范模式来建构意思表示错误撤销类损害赔偿责任。这一建议能弥补“违反先合同义务—承担责任”模式的不足，对完善我国先合同责任制度具有深远意义，应当采纳。因此，参考德国的“信赖责任说”，笔者认为我国先合同责任应以诚实信用原则为实定法基础，主观诚信和客观诚信项下均可衍生出具体的信赖保护原则，主观诚信所产生的信赖保护原则是意思表示错误撤销类责任之基础，而客观诚信所产生的信赖保护原则是缔约上过失责任之基础。下图可以明示笔者所赞同的先合同责任基础及由此建构的规范模式：

[1]　《缔约上之过失》，见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册修订版），中国政法大学出版社2005年版，第86页。

[2]　刘春堂：《缔约上过失之研究》，台湾大学博士学位论文，1983年，第80页。

[3]　王洪亮：《缔约上过失制度研究》，中国政法大学博士学位论文，2001年，第10～14页。

[4]　涂咏松：《信赖损害赔偿责任研究》，法律出版社2010年版，第47～58页。

[5]　Kurt Ballerstedt，Zur Haftung für culpa in contrahendo bei Geschäftsabschluβdurch Stellvertreter，AcP151（1950/51），S. 501-508.

[6]　林慧贞：《附随义务与民事责任之发展》，台湾大学博士学位论文，2005年，第173页。

[7]　旧《德国民法典》第二百四十二条规定：“债务人有依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付。”郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，法律出版社1999年版，第49页。

[8]　旧《德国民法典》第一百五十七条规定：“对合同的解释，应遵守诚实信用原则，并考虑交易上的习惯。”郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，法律出版社1999年版，第30页。

[9]　Claus-Wilhelm Canaris，Ansprüche wegen “positiver Vertragsverletzung” und “Schuzwirkung für Dritte” bei nichtigen Verträgen, Juristenzeitung，1965, 3(2):476.

[10]　Claus-Wilhelm Canaris, Die Vertrauenshaftung im Deutschen Privatrecht，1971，S. 5.

[11]　Claus-Wilhelm Canaris, Die Vertrauenshaftung im Deutschen Privatrecht，1971，S. 266-288.

[12]　Die Vertrauenshaftung im Lichte der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, Claus-Wilhelm Canaris, 50 Jahre Bundesgerichtshof Festgabe aus der Wissenschaft, C. H. Beck, 2000, S. 172.

[13]　刘春堂：《缔约上过失之研究》，台湾大学博士学位论文, 1983年，第88页。

[14]　Karl Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts，1. BD., Allgemeiner Teil, 14. Aufo., 1987, S. 106.

[15]　曾姿璇：《契约磋商中断责任之研究——以民法第245条之1之规范意义为探讨中心》，台湾成功大学硕士学位论文，2006年，第46～47页。

[16]　林慧贞：《附随义务与民事责任之发展》，台湾大学博士学位论文，2005年，第172页。

[17]　朱岩编译：《德国新债法——条文及官方解释》，法律出版社2003年版，第82页。

[18]　齐晓琨：《德国新、旧债法比较研究——观念的转变和立法技术的提升》，法律出版社2006年版，第50～51页。

[19]　林慧贞：《附随义务与民事责任之发展》，台湾大学博士学位论文，2005年，第173页。

[20]　Claus-Wilhelm Canaris，Die Vertrauenshaftung im Deutschen Privatrecht, 1971，S. 491.

[21]　曾姿璇：《契约磋商中断责任之研究——以民法第245条之1之规范意义为探讨中心》，台湾成功大学硕士学位论文，2006年，第48页。

[22]　Eduard Picker，Positive Forderungsverletzung und Culpa in Contrahendo-Zur Problematik der Haftung “zwischen” Vertrag und Delikt，AcP，1983, S. 429.

[23]　林慧贞：《附随义务与民事责任之发展》，台湾大学博士学位论文，2005年，第176页。

[24]　游明慧：《论先契约责任——以建构我国法制为中心》，台湾大学硕士学位论文，2008年，第148页。

[25]　姚志明：《诚实信用原则与附随义务之研究》，元照出版公司2003年版，第42页。

[26]　王利明：《违约责任论》（修订版），中国政法大学出版社2003年版，第776页。

[27]　崔建远主编：《合同法》（第五版），法律出版社2010年版，第122页。

[28]　王利明：《违约责任论》（修订版），中国政法大学出版社2003年版，第779页。

[29]　崔建远主编：《合同法》（第五版），法律出版社2010年版，第123页。

[30]　朱广新：《信赖责任研究——以契约之缔结为分析对象》，法律出版社2007年版，第291～295页。

[31]　涂咏松：《信赖损害赔偿责任研究》，法律出版社2010年版，第66～67页。

[32]　Martijin W. Hesselink，The Concept of Good Faith，in Hartkanpetal（eds）.Towards a European Civil Code, The Hague，London, Boston, 2004, pp. 635-647.

[33]　费安玲等译:《意大利民法典》，中国政法大学出版社2004年版，第325页。

[34]　罗结珍译:《法国民法典》（下册），法律出版社2005年版，第839页。

[35]　Paula Giliker，Pre-contractual Good Faith and the Common European Sales Law: A Compromise Too Far?，European Review of Private Law，2013, Vol. 21, pp. 82-83.

[36]　游明慧：《论先契约责任——以建构我国法制为中心》，台湾大学硕士学位论文，2008年，第23～24页。

[37]　梁慧星：《民法总论》（第二版），法律出版社2001年版，第46页。

[38]　《诚实信用原则与漏洞补充》，见梁慧星主编：《民商法论丛》（第二卷），法律出版社1994年版，第63页。

[39]　《诚实信用原则与漏洞补充》，见梁慧星主编：《民商法论丛》（第二卷），法律出版社1994年版，第66～67页。

[40]　韩世远：《合同法总论》（第二版），法律出版社2008年版，第34页。

[41]　［德］卡尔·拉伦茨著，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译：《德国民法通论》（上册），法律出版社2013年版，第308页。

[42]　徐国栋：《诚实信用原则研究》，中国人民大学出版社2002年版，第1页。

[43]　龙卫球：《民法总论》（第二版），中国法制出版社2002年版，第62页。

[44]　王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2015年版，第31页。

[45]　法国法对诚信原则没有严格区分为主观诚信和客观诚信。Martijin W.Hesselink，The Concept of Good Faith，in Hartkanpetal（eds）.Towards a European Civil Code, The Hague，London, Boston, 2004, pp. 619-620.

[46]　［德］莱因哈德·齐默曼、［英］西蒙·惠特克主编，丁广宇、杨才然、叶桂峰译：《欧洲合同法中的诚信原则》，法律出版社2005年版，第104页。

[47]　徐国栋：《诚实信用原则研究》，中国人民大学出版社2002年版，第1页。

[48]　［德］莱因哈德·齐默曼、［英］西蒙·惠特克主编，丁广宇、杨才然、叶桂峰译：《欧洲合同法中的诚信原则》，法律出版社2005年版，第104页。

[49]　［德］迪特尔·梅迪库斯著，杜景林、卢谌译：《德国债法总论》，法律出版社2004年版，第107页。

[50]　［德］卡尔·拉伦茨著，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译：《德国民法通论》（上册），法律出版社2013年版，第58页。

[51]　［德］迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第364页。

[52]　杨宏晖：《缔约前资讯义务之研究》，台湾政治大学博士学位论文，2009年，第306页。

[53]　朱广新：《合同法总则》，中国人民大学出版社2008年版，第32页。

[54]　朱广新：《信赖责任研究——以契约之缔结为分析对象》，法律出版社2007年版，第136页。

[55]　朱广新：《合同法总则》，中国人民大学出版社2008年版，第32页。

[56]　王焜：《积极的信赖保护：权利外观责任研究》，法律出版社2010年版，第72页。

[57]　涂咏松：《信赖损害赔偿责任研究》，法律出版社2010年版，第119～121页。

[58]　［美］E.艾伦·范斯沃思著，葛云松、丁春艳译：《美国合同法》，中国政法大学出版社2004年版，第16页。

[59]　［美］E.艾伦·范斯沃思著，葛云松、丁春艳译：《美国合同法》，中国政法大学出版社2004年版，第16页。

[60]　朱广新：《信赖责任研究——以契约之缔结为分析对象》，法律出版社2007年版，第28页。

[61]　王利明：《全面深化改革中的民法典编纂》，载《中国法学》2005年第4期，第39页。

[62]　［德］莱因哈德·齐默曼、［英］西蒙·惠特克主编，丁广宇、杨才然、叶桂峰译：《欧洲合同法中的诚信原则》，法律出版社2005年版，第104页。