百年来，先合同责任的基础或责任依据是什么，德国学者提出各种观点加以说明，依据其发展的轨迹，可以看出耶林所发现的缔约阶段损害赔偿问题经由长时间的发展，早已不限于合同无效或未完成的典型情形，更扩大至包括缔约中违反说明义务、中断合同磋商，尤其包括违反保护义务而侵害相对人的身体健康等。因此，早期的以合同或类似合同关系作为先合同责任的基础，永远有拟制当事人意思的问题。晚近的信赖责任说和社会接触说均欲克服早期学说的缺陷，尝试说明缔约阶段产生的所有责任之依据，虽然两种学说的立论点不同，但形成了一个共识，即先合同责任在实体法上的基础，是《德国民法典》第二百四十二条所规定的诚实信用原则，该条规定：“债务人有义务照顾交易习惯，以诚实信用所要求的方式履行给付。”此外，两种学说的思考方向均是“违反义务—承担责任”。信赖责任说认为当事人违反基于信赖而产生的义务应承担责任，社会接触说也主张当事人违反社会接触而产生的义务应承担责任。这种“违反义务—承担责任”的模式还反映在实体法上。2002年1月1日起施行的《债法现代化法》基本肯定了百年来判例和学说的发展，明确承认了与给付义务不同的保护义务（Schutzpflichten），《德国民法典》第二百四十一条第二款规定：“依债务关系的内容，债务关系可以使任何一方负有顾及另一方的权利、法益和利益的义务。”这使基于债务关系产生的义务走向广义化，不仅包括给付义务和与给付相关的从给付义务，还包括“保护债务关系中每一位参加到债之关系的人的现有利益免予受到侵害”的保护义务。[17]立法者肯定先合同阶段当事人负有保护义务，违反此种义务应当承担相应的责任。但是，立法者只是概括地规定，而确定这种义务性质和具体内容的任务，立法者有意将其交由判例和学说，并预留了其继续发展的空间。[18]因此，目前德国通说是在诚实信用原则的基础上发展出一系列的先合同义务，而违反先合同义务正是承担先合同责任的前提。
德国学说的分歧即在于先合同义务的性质和具体内容。信赖责任说认为当事人基于特别关系，对于法律行为有效性或生命财产安全性的信赖，是产生先合同责任的原因。此项法律行为并非建立在意思表示拘束力所产生的义务，而是建立在被请求的信赖或给予所产生的义务。此项义务的构成，须一方当事人基于正直的原则及社会上的表现形式行为，并且该行为足以引起他方的信赖，他方因之赋予其信赖。[19]信赖要能获得保护，必须具备“信赖事实”（Vertrauenstatbestand）、“应受保护的信赖”（schutzwürdigesd Vertrauen）、“信赖投资”（Vertrauensinvestition）和可归责性（Zurechenbarkeit）的一般性条件。[20]批评者则主张信赖具有普遍性，并非是缔约准备阶段的特别结合关系所独有的现象，不仅合同责任中有信赖，而且侵权责任领域中也不乏针对特定对象的行为信赖，但是合同责任和侵权责任均未以信赖为其责任基础，信赖责任说无法提出“信赖”作为区分先合同责任与合同责任、侵权责任根据的合理论据。[21]此外，信赖责任基础的要素必须建立在对于一定行为所产生的信赖是中性的、客观的，然而实际情形却往往与之相反，在社会现象中可能存在盲目的信赖，因此以信赖理论解决侵权责任和合同责任双轨制的漏洞在逻辑上存在疑问。[22]社会接触说是针对目的契约说过度依赖当事人间的交易关系为责任基础而提出的，最初该学说认为当事人间发生了“事实上的接触”即可产生通知、保护、说明等先合同义务，遭受质疑之后，又以“交易上接触”或“最终法益接触”作为产生先合同义务的基础。实际上倡导信赖责任说的卡纳里斯也接受其老师拉伦茨的“交易上接触”观点，强调以交易接触限制缔约上过失责任。正如林慧贞博士所说，信赖责任说和社会接触说日后的发展及理论消长关系，尚有待进一步观察。[23]
在我国台湾地区，关于先合同责任的基础，学者们普遍认可了德国通说，将诚实信用原则的适用范围扩展至合同成立前的缔约阶段。从台湾地区修法制定“民法”第二百四十五条之一的过程来看，修订委员也肯定缔约阶段一方对他方应负责任的基础在于“诚信原则”的要求。[24]同时，多数学者延续了“违反义务—承担责任”的思考方向，主张当事人因为缔约而接触磋商之时，即产生了某种行为义务。当事人自为缔约而接触磋商的一瞬间起，由一般普通社会生活关系进入特殊联系的具体生活关系，形成一种类似合同的信赖关系或法定债务关系，为了达到缔约的目的，并使当事人的合同目的或合同利益得以圆满实现，同时避免他方当事人因为缔约或是准备缔约，以致生命、身体、健康、财产或其他固有利益遭受损害，当事人依据诚实信用原则，负有调查、协力、通知、说明、照顾、保护、忠实等附随义务（先合同义务），违反了附随义务则应承担相应之责任。[25]学者们的分歧则主要集中于附随义务的性质和具体内容。
而在我国大陆地区，王洪亮博士曾在其论文中指出，关于缔约过失制度的研究，2001年前，大陆地区民法学者多以台湾地区王泽鉴先生在《民法学说与判例研究》（第一册）所载的《缔约上之过失》以及刘德宽先生的《德国民法上的若干新观念》为基本依据，因此在相当长的时间内大陆地区学者们赞同德国式的先合同责任基础理论，也认为缔约阶段的责任的实体法基础在于诚实信用原则，并采纳“违反义务—承担责任”的思考方法。例如，王利明教授提出合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方的信赖利益的损失，应承担民事责任。[26]崔建远教授也持相同的看法，缔约过失责任以先合同义务为成立前提，所谓先合同义务，是自缔约双方为签订合同而互相接触磋商开始逐渐产生的注意义务，而非合同有效成立而产生的给付义务，包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、诚实信用等义务。由于这些义务系以诚实信用原则为基础，随着债的关系的发展而逐渐产生的，因而在学说上又称附随义务。[27]学者们的分歧仅在于义务的具体内容。譬如，王利明教授认为先合同义务具体包括使用方法的告知义务、瑕疵告知义务、合同订立前重要事情的告知义务、协助和照顾义务、不得欺诈他人义务和忠实义务。[28]崔建远教授则特别指出缔约前的安全保障义务，一般的附随义务自要约生效开始产生，但在安全保障义务的场合，则可提前到要约生效之前。[29]
然而，2007年开始有学者对德国法开拓的思维路径提出了质疑。朱广新博士认为关于缔约上过失基础，多数学者的思维模式为：缔约上过失→诚信原则→诚信缔约义务→先契约义务→通知、保护、照顾等特定义务。在这种思维模式下，信赖保护思想被严重地忽略了。他提出先合同责任无统一法律基础的事实，决定了其形态的多样性。缔约上过失只是以过错为归责基础的先合同责任形态中的一种，除此之外，无权代理人的赔偿责任、撤销错误意思表示的赔偿责任则为典型的信赖责任。因此，我国法维持缔约上过失的概念，将其还原到耶林提出时的意义与内容；将缔约中以信赖保护原则为基础的赔偿责任从名不符实的缔约上过失责任中分离出来，确立信赖责任的独特地位。[30]简言之，朱广新博士的见解是先合同责任的基础包括了诚实信用原则和信赖保护原则。涂咏松博士也对德国法的思考路径产生了质疑，甚至批评耶林出于对罗马法信赖保护思想的误解，只是关注了在契约无效或不成立时，信赖利益将受到损害的现实，忽略了信赖损害赔偿责任的个性，因此错误地将其纳入自己所设计的缔约过失责任体系之中。他还指出在德国民法颁布后100多年中，学说和判例高举诚实信用原则的旗帜，发展出缔约过程中的注意义务等附随义务。对于当事人主观状态的判断转而与所创设的义务相结合，而与信赖的保护主旨逐渐产生偏离。因此，我国应正视德国民法中缔约过失理论的历史和背景，关注2002年德国新债法以及国际条约的变化，与时俱进地对我国现有缔约过失责任作出制度的重组和剥离，还原并构建一个信赖消极保护方式，即信赖损害赔偿责任。[31]我国大陆地区的确是在没有充分论证的情况下，继受了德国法上的缔约上过失制度。上述两位学者的见解反映了理论界开始重新审视德国法解决缔约阶段损害赔偿问题方法的正当性，在借鉴英美法上的信赖保护的制度设计和思想理念基础上，试图用新的理论来解释和建构我国先合同阶段的责任制度。
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