最高人民法院涉及先合同责任的司法解释对于其性质的理解存在争议，甚至存在自相矛盾之处。首先，1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第十七条规定了意思表示因第三人过失传达错误或者没有传达，可由意思表示人负赔偿责任，但该损害赔偿责任的性质如何，没有做出进一步的解释。其次，1999年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条和2009年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第八条，将未生效合同中的当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或未申请登记的行为，定性为《合同法》第四十二条第三项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，承担的是缔约上过失责任。但是，最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条则明确将当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准的行为认定为违约行为，未履行此种报批义务的，需按“违约条款”承担违约责任。最后，最高人民法院的司法解释对会计师事务所、证券上市推荐人等专业机构出具虚假报告、虚假陈述，给信赖其虚假报告、虚假陈述进行交易的当事人造成损失如何承担的问题作了规定，这些责任也是先合同责任，司法解释则将这种责任定性为侵权责任。例如，2007年最高人民法院《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第一条规定：“利害关系人以会计师事务所在从事注册会计法第十四条规定的审计业务活动中出具不实报告并致其遭受损失为由，向人民法院提起民事侵权赔偿诉讼的，人民法院应当依法受理。”[38]
从我国法院做出的判决来看，在2011年2月18日最高人民法院颁布新的《民事案件案由规定》之前，虽然不少诉讼案例涉及了先合同责任，尤其是缔约上过失责任，但判决书中法官很少使用“缔约过失责任”的概念。在无讼案例网站以“缔约过失责任”为关键词，2011年前仅有47份民事裁判文书中提及了缔约过失责任概念。在这些裁判文书中，法官对缔约当事人承担的责任的性质完全是避而不谈的。
2011年之后，最高人民法院在《民事案件案由规定》中将缔约过失责任纠纷列为“合同纠纷”项下的三级案由，解释该规定的最高人民法院法官明确说：“对缔约过失责任性质的认识，影响管辖法院的确定。虽有人主张，缔约过失责任属于一般侵权责任，但主流观点认为，缔约过失责任是一种独立于违约责任和侵权责任之外的责任类型。”[39]在无讼案例网站以“缔约过失责任纠纷”案由为关键词，共搜索到612份民事裁判文书。2011年8份、2012年20份、2013年106份、2014年356份和2015年122份。[40]显然，最高人民法院新增了“缔约过失责任纠纷”为民事案由之后，全国涉及先合同责任的案例逐年递增，法官开始更直接地适用缔约上过失制度。笔者考察了612份民事裁判文书之后，发现虽然多数法官们仍然回避缔约上过失责任的性质问题，但是少数法官已经开始论及缔约上过失责任的定性问题，甚至有个案针对缔约上过失责任的性质问题展开直接论证。
基层人民法院有379份民事裁判文书。在这些民事裁判文书中，对缔约上过失责任加以定性的判决书屈指可数。例如，2011年上海市浦东新区法院审理了熊某诉某上海贸易公司缔约过失责任纠纷案，法官在判决书中仅提及了“缔约过失责任不同于违约责任”。多数基层法院法官倾向于只界定缔约上过失责任的概念。比如，2012年陕西省澄城县人民法院审理王峰军诉张俊斌、刘福财缔约过失责任纠纷一案，从判决书中可以看出，审理此案的法官认为应依诚实信用原则互负一定的附随义务，即互相协助、互相照顾、互相告知、互相诚实，若一方违背了其所负有的附随义务，破坏了缔约关系，就构成了缔约过失。再如，在王甲诉桐庐建筑机械租赁有限公司缔约过失责任纠纷一案中，法官在判决书中对缔约过失责任进行了界定，所谓的缔约过失责任是当事人在合同订立过程中，一方当事人因违反诚实信用原则所应承担的先合同义务而造成对方信赖利益损失时应承担的民事赔偿责任。因此，缔约过失是缔约人违反了先合同义务所应承担的民事责任。
中级人民法院有202份民事裁判文书。2015年之前，法官在判决中界定了缔约过失责任的概念，肯定其为一种民事责任或赔偿责任，但未给予定性。例如，2011年上海市第一中级人民法院法官在某（上海）有限公司与某咨询有限公司一案二审民事判决书中主张，缔约过失责任是指在缔结合同过程中，因一方当事人的过错行为，给确信该合同约定有效成立的另一方当事人造成损害时，有过错的一方当事人应当承担赔偿责任。构成缔约过失责任是以另一方违背诚实信用原则为基础的民事责任，同时也是对无过错者进行确有依据的补偿性的一种法律制度。譬如，2012年学美（上海）教育信息咨询有限公司与陈某合同纠纷一案二审民事判决书中，法官主张认为缔约过失责任是当事人为缔结契约而在从事接触、磋商之际，一方当事人未尽必要的注意义务，致他方当事人遭受损害而应承担的赔偿责任。再如，2013年，在成都市成华区青龙街道办事处与成都中银信投资有限公司缔约过失责任纠纷二审民事判决书中，法官提出缔约过失责任赔偿纠纷是指缔约过程中当事人一方或双方故意或过失地违反诚实信用原则负有的先合同义务时，在合同未成立、无效或撤销的情况下，依法应当承担的赔偿责任。然而，2015年6月10日，由于两位上诉人均对案件究竟是缔约过失责任纠纷还是合同纠纷提出了质疑，湘西土家族苗族自治州中级人民法院的法官在谢生学、彭凤香与彭小花合同纠纷二审民事判决书中阐述了缔约过失责任纠纷与合同纠纷的不同。从判决书原文来看，该案一审和二审法官都认为所谓缔约过失责任纠纷是指在合同订立过程中，一方因故意或过失违背依其诚实信用原则所应尽的义务，使合同未成立、被撤销或无效而致另一方信赖利益的损失时应承担的民事责任引发的民事纠纷。而合同纠纷是指因合同的生效、履行、变更、终止等行为而引起合同当事人发生争议的民事纠纷。当事人订立合同，除书面形式外，还有口头形式和其他形式。可见，两审法官都主张缔约过失责任纠纷与合同纠纷是不同纠纷，判案适用的规则完全不同。
高级人民法院有24份民事裁判书。其中有一份民事判决书中法官肯定了缔约上过失责任既不是违约责任也不是侵权责任。该判决书为2013年甘肃省高级人民法院的“武威市凉州区南苑农业技术服务有限公司与兰州长城企划广告有限公司合同纠纷一案二审民事判决书”。法官在判决书中强调了缔约上过失责任是指缔约人故意或者过失地违反先合同义务时依法承担的民事责任。缔约上过失责任制度，解决订立合同过程中由于一方当事人恶意或者过失导致将要缔结的合同无效、被变更或被撤销、合同不成立，从而给对方当事人造成的损失承担问题。缔约上过失责任的构成，应当具备先合同义务的违反、缔约过程中过失的存在、损失的存在、因果关系等构成要件。先合同义务的存在及违反，是缔约上过失责任的前提，也是缔约上过失责任与违约责任和侵权责任相区别的重要特征。而先合同义务存在于要约生效后、合同成立之前，所以，缔约上过失责任也是对要约生效后、合同成立前这一特定时间段当事人之间关系的调整。
最高人民法院有4份民事裁定书。在这4份民事裁定书中，仅2014年7月25日作出裁定的“汉中市东城房地产开发有限责任公司与汉中市汉台区东关街道办事处雷家巷村民委员会、汉中市汉台区东关街道办事处雷家巷村第一村民小组其他合同纠纷申请再审民事裁定书”中，法官界定了缔约上过失责任。法官们是这样阐述的：“缔约过失责任一般是指在合同订立过程中，当事人因过失或故意致使合同未成立、被撤销或无效而应承担的财产责任。”[41]究竟这种财产责任是什么性质的，最高人民法院裁定此案的法官们未给予回答。
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