我国学界通说是将缔约上过失责任等同于先合同责任，台湾地区刘春堂教授则主张缔约上过失责任的构成要件为：①当事人须已进入缔约磋商或准备之关系。②义务之违反，此客观要件直接建立在先合同义务概念之上，以违反附随义务或其他行为义务为构成要件。所谓的附随义务或其他行为义务，是以缔约当事人为缔结合同而接触磋商之际，基于诚实信用原则所形成的法律上特别结合关系为发生基础，与当事人的意思无关，也与是否已经缔约合同或合同是否有效成立无关。附随义务可以分为给付义务形成过程中的附随义务、给付义务履行过程中的附随义务以及给付义务履行完毕之附随义务三类，其中缔约上过失责任所涉及的是给付义务形成过程中的附随义务，就其内容而言可分为两类，其一指为实现当事人的合同目的或合同利益，当事人就在主观上对相对人缔约决定具有重要性之事项，以及在客观上与目的行为具有内部关联性的事项，负有调查、说明、告知、协力、照顾、继续磋商或等待承诺、保密等义务；其二指为确保或维护当事人生命、身体、健康、财产等固有法益，当事人负有避免其遭受损害的保护、维护、注意等义务。③因信赖合同成立而受有损害，当事人应是善意信赖合同能成立致受损害的当事人。④赔偿请求权人须无过失。⑤行为人具有可归责事由，这其实是主观要件，要求当事人具有故意或过失。[1]
台湾地区王泽鉴教授则主张缔约上过失责任的构成要件为：其一，准备或商议订立合同。为准备或商议订立合同，当事人须有缔约的意图。例如，到百货公司逛逛，具有缔约的可能性，但此种情形不能认定为准备订立合同，要求百货公司销售人员展示商品时，则应肯定为进入准备阶段。其二，违反诚实信用原则及归责事由，前者是违反先合同义务，具违法性，后者为故意或过失问题，二者为不同要件。客观要件，即违反先合同义务主要包括告知及说明义务的违反、保密义务之违反、致合同不成立或无效、中断缔约和违反保护义务，致侵害相对人的人身或财产等。主观要件，不同的义务对故意或过失要求不一。其三，须加害人有行为能力。其四，须致他方当事人受有损害。此项损害通常为费用的支出，缔约机会的丧失。其五，须侵害行为与损害之间具有因果关系，违反诚信原则的加害行为与权益受损害之间须有相当因果关系。[2]
大陆地区学者一般认为缔约上过失责任的构成要件有四个：其一，缔约人一方违反先合同义务。先合同义务是以诚实信用原则为基础，随着债的关系的发展而逐渐产生，包括协助、照顾、告知、保护等义务。其二，相对人有损失。该损失仅为财产损失，不包括精神损害。其三，违反先合同义务与该损失之间有因果关系，即该损失是由违反先合同义务引起的。其四，违反先合同义务者有过错。[3]第四个要件涉及缔约上过失责任的归责原则问题，这个问题仍存在一定争议。[4]
本书考察的是最广义的先合同责任，我国大陆地区有少数学者将先合同责任分成了一般先合同责任和特殊先合同责任两个层次。朱广新教授提出为保障自由竞争秩序，法律必须为缔约自由提供充分的空间，以适应我国处于自由竞争尚待发育的市场经济状态，应强化责任要件以防止缔约责任对自由市场可能造成的妨碍，使故意成为缔约责任的一般归责标准，仅在法律另有规定时，成立无过失信赖责任或缔约上过失责任。这种观点认为一般先合同责任的构成要件为：其一，缔约人主观上具有故意；其二，缔约人客观上具有不当行为，合同法规定的缔约上不当行为除《合同法》第四十二条和第四十三条规定的恶意磋商、欺诈行为、故意泄露或者不正当使用商业秘密、恶意并行磋商之外，还包括违法撤销要约的行为、故意违反法定书面形式致使合同不成立的行为、故意致使合同无效或被撤销的行为等；其三，缔约人故意不当行为给相对人造成损失；其四，缔约人故意不当行为与相对人损失之间有因果关系。特殊先合同责任又包括缔约信赖责任和缔约上过失责任。缔约信赖责任实质上是一种无关责任方主观的结果责任。该责任的构成要件不再立足于责任方的主观进行评判，而是强调是否有必要保护缔约一方的合理信赖。此类型的责任主要有：①意思表示或传达错误被撤销后之赔偿责任；②无权代理人之赔偿责任；③悬赏广告撤回之赔偿责任；④突然中断磋商之赔偿责任。除了这四种类型之外，《合同法》第十九条第（二）项规定的“受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作”，则属于须结合缔约一方的主观因素和客观的信赖行为的例外情形。缔约上过失责任，主要指以过失为归责基础的地域责任。例如，《保险法》第十六条第二款规定，投保人故意或者因重大过失未履行如实告知义务，足以影响保险人是否同意承保或者提供保险费率，保险人有权解除保险合同。[5]韩世远教授也认为先合同责任有两种类型，即以过错为要件的缔约上过失责任和不以过错为要件的担保责任与信赖责任。[6]
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