我国法先合同责任构成要件

我国现行法上的最广义先合同责任确实包含了基于客观诚信的先合同责任和基于主观诚信的先合同责任，换言之，先合同过错责任和先合同信赖责任。但是，笔者以为，基于客观诚信的缔约上过失合同责任的归责原则不宜解释为故意。我国《合同法》仅第四十二条第（一）（二）项明确规定要求缔约人具备“恶意”或“故意”，第四十三条和第四十八条无明确的归责标准，《民法通则》第六十一条第一款和《合同法》第五十八条第二句均明文规定了，合同等法律行为无效、被撤销情形的损害赔偿需要当事人有“过错”，因此，无法得出我国法上的先合同责任以故意为一般归责原则的结论。《合同法》第四十二条第（三）项具有先合同责任一般条款的地位，它所设定的归责标准，即“违反诚信”或“不诚信”就适用于所有先合同责任形态。而从本书第五章“先合同责任之实务”所举的援引《合同法》第四十二条第（三）项规定的典型案例来看，法官通常是将“过错”等同于“违反诚信”，正如学者所说，在“违反诚信”与“过错”的关系上，过错与不诚信在归责标准方面具有一致性，过错本身即属“违反诚信”。^[7]当然，这里的过错已经客观化了，行为人的过错表现为对依据诚实信用原则所产生的义务的违反。

我国法基于客观诚信的先合同责任构成要件包括：①当事人进入订立合同之关系，包含了合同准备阶段和磋商阶段；②缔约人一方违反先合同义务；③相对人受有损失；④缔约人一方违反先合同义务与相对人受有损失之间有因果关系；⑤违反先合同义务方有过错。分述如下：

有观点认为，先合同义务应从要约生效时发生，即以要约到达受要约人为先合同义务发生阶段的起点。^[8]这种观点不无道理，但亦有不尽严密之处。因为在缔约实践中，要约的发出、形成、生效需要一个过程，而双方为缔约而进行的准备和磋商行为则贯穿始终。换言之，在某些情况下，要约并未生效，甚至尚未形成要约，另一方已基于缔约接触而受到损害。如果以要约生效作为先合同责任成立的时间起点，则相对人此时的损害将无法获得赔偿。因此，先合同责任的发生起点应为双方当事人实际进入缔结合同之接触磋商之际。

此为先合同责任之客观构成要件。^[9]依据我国现行法规定的层次，先合同义务可以分为诚信缔约义务［第四十二条第（一）项］、告知说明义务［第四十二条第（二）项］、保密义务（第四十三条）和一般诚信义务［第四十二条第（三）项］。一般诚信义务是个抽象性的概念，应以个案加以认定。从我国近三十年的司法实务来看，除了法律明确规定的合同无效或被撤销情形之外，法官将一般诚信义务予以类型化，主要有三类：违反报批义务、违反滥用谈判自由义务（中断磋商和违反初步协议）和违反保护义务。

多数学者主张相对人受有损失，应指财产损失，既可以是财产的直接减少，也可以是机会损失。^[10]由于我国审判实践中承认先合同阶段的保护义务，实践上相对人所受损害可能不仅有财产损害，而且有人身损害。前文高卫中与王新房缔约过失责任纠纷案和马改明与朱新中案即为典型。

“关于因果关系各国法律多未规定，系由法院实务创造不同的概念或理论，以界定行为人就其行为所生损害，应予负责的范围，体现不同的法律文化及思考方法。最为宽广的是法国法上的直接说，最为传统的是英国法的预见说，最为精致的是德国法的因果关系说及法规目的论。”^[11]从我国司法实践来看，关于缔约上过失责任案例之民事判决书中法官很少论及因果关系，通常采取一种事实上的因果关系，即违反先合同义务的行为与损失之间无此即无彼的关系。在确定违反先合同义务行为与结果（损失）之间的因果关系时，既应当借鉴国外的因果关系理论的经验，又要结合我国的具体情况，确立因果关系规则。笔者认为，采折中的相当因果关系说较为妥当。折中的相当因果关系说认为，应当以一般人能够认知和预见的情形以及行为人的特别认知、预见的情形为判断标准，换言之，以行为时一般人所预见或可能预见以及虽然一般人不能预见而为行为人所认识或能认识的特别情事为基础，判断因果关系的有无。^[12]

关于过错究竟是主观观念还是客观概念，学说上主要有三种观点：第一种观点是主观过错说，认为过错就是行为人对自己的行为及其后果所具有的主观的心理状态；第二种观点是客观过错说，主张过错是对事先存在的义务的违反；第三种观点是综合过错说，提出过错是对行为人进行行为所具有的心理状态以及行为本身的社会评价和价值评价。我国多数学者认为过错是主观的概念，但检验过错标准的客观化，是现代民法发展的必然。前文已述，“违反诚信”是一般先合同责任的归责标准，由于诚实信用原则本身包含了行为标准（客观诚信），而客观诚信与过错判断标准客观化具有一致性，与主观过错观念亦能相容。因此，行为人未尽必要的注意义务，是判断其主观上有过错的标准。注意义务的设定应以相关交易活动参与者的平均注意水平确定。^[13]我国现行法区分不同情形对注意义务的要求不同，恶意磋商和违反告知义务，均要求违反先合同义务方为“故意”，除此之外，其他违反先合同义务行为要求行为人为“过错”，不以故意为限。此主观要件原则上应由加害一方负担举证责任。

先合同信赖责任主要包括：意思表示错误撤销之赔偿责任、无权代理人损害赔偿责任、悬赏广告撤销损害赔偿责任和突然中断磋商责任。先合同信赖责任的构成要件与缔约过失责任的构成要件基本一致，最不同在于前者不以过错作为构成要件之一，而是将是否引起善意相对人的合理信赖作为构成要件之一。例如，要约因错误撤销时，表意人对信赖其意思表示为有效而受损害的相对人或第三人，应负赔偿责任，但其撤销之原因，受害人明知或可得而知者，不在此限。再例如，突然中断磋商的情形，中断方对信赖其将继续进行磋商而受损害的相对人，应负赔偿责任，但受害人明知或可得而知其中断磋商事由的除外。问题是如何认定足以引起善意相对人的合理信赖？参酌德国学说与判例之发展，判断标准可以分为下列类型：①以明示行为表示将缔约或作出确实将缔约的允诺；②导致相对人为准备缔约或履行合同支出费用；③要求相对人为相当于（部分）合同履行；④就合同重要之点几乎达成合意。^[14]