我国先合同责任的一般规定

1986年我国《民法通则》第四条首次规定了诚实信用原则。合同法延伸了《民法通则》的规定，其第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”诚实信用原则是相对于合同自由原则的防范性原则，如果合同自由原则为近代私法走向进步的重要标志，则随着现代私法由个人本位走向个人本位与社会本位相结合的转变，合同自由原则与诚实信用原则的结合和搭配，成为现代司法的重要标志。诚实信用原则不仅要求人们在进行交易行为时诚实不欺，更重要的在于维持当事人之间的利益平衡，要求当事人在尊重他人利益与社会利益的前提下，实现自己的利益。^[20]我国合同法不仅在一般规定中确立了诚实信用原则，而且以诚实信用原则为核心，建立衍生了一整套义务体系及适用规则。从《合同法》第四十二条的结构来看，第（三）项“有其他违背诚实信用原则的行为”是相对于第（一）项和第（二）项列举规定的概括规定，由此可以推导出隐藏于具体条文背后的原则是诚实信用原则。我国合同法的立法者将诚实信用原则扩张至合同订立阶段，司法实践者也承认缔约上过失制度的基础是诚实信用原则。多数学者认为《合同法》第四十二条是关于缔约上过失责任的一般性规定，^[21]尤其是该条采用了一个概括性的条款［第（三）项］，即当事人在订立合同的过程中的其他违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，应承担损害赔偿责任。因此，《合同法》第四十二条是缔约上过失责任的一般性规定。^[22]晚近，有学者主张该条是唯一的规范先合同责任的一般条款。^[23]

我国理论界和司法界解释《合同法》第四十二条第（一）项和第（二）项时，学者和法官均赞同它们是关于缔约上过失责任具体类型之规定。第四十二条第（一）项规定“假借订立合同，恶意进行磋商”，该项规定完全借鉴了国际商事合同通则的经验，^[24]所谓“假借”是一方当事人并没有订立合同的意思，只是为了损害对方利益，如故意与对方谈判而致对方丧失与他人交易的机会；^[25]所谓“恶意”则是指假借磋商、谈判，而故意给对方造成损害的主观心理状态。恶意必须包括两个方面内容：一是行为人主观上没有谈判意图，二是行为人主观上具有给对方造成损害的目的和动机。“恶意”是此种缔约上过失行为构成的“最核心”的要件。^[26]

第四十二条第（二）项规定“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”，此种行为属于缔约阶段的欺诈行为。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十八条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”缔约阶段的欺诈行为即指一方当事人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者故意告知对方虚假情况，诱使对方当事人陷入错误而订立合同。

多数法官和学者认为根据《合同法》第四十二条第（一）项和第（二）项的规定可以推导出缔约上过失责任属于过错责任。1999年最高人民法院经济审判庭编著的《合同法释解与适用（上册）》明确提出，“缔约上过失责任之所以得以成立，在缔约过程中违反信用一方之所以要对对方的损失负责，是因为其主观上具有过错，即具有一定的可责之处”^[27]。崔建远教授亦主张：“《民法通则》第六十一条第一款和《合同法》第五十八条都明确规定，合同等民事行为无效、被撤销场合的损害赔偿需要当事人的过错，《合同法》第四十二条关于缔约过失责任的规定也显然贯彻了过错的思想，《合同法》第四十三条的规定也可以解释为由过错的缔约人承担责任，所以，按照解释论，还是应当坚持缔约过失责任以过错为成立要件的观点。”^[28]然而，朱广新教授则指出，《合同法》第四十二条在恶意磋商情形中使用了“恶意”一词，在欺诈情形中又强调了“故意”，因此我国法并非全盘继受了德国法“缔约上过失”理论，而是有所选择地继受了“缔约上故意责任”。^[29]本书以为，从文义解释的角度出发，《合同法》第四十二条第（一）项和第（二）项所规定的是以“故意”为主观要件要求的缔约上过失责任类型，但不能据此就直接推导出我国法上的缔约上过失责任归责原则仅限于故意原则。无论运用体系解释方法、目的解释方法或比较法解释方法，将我国现行合同法所规定的缔约上过失责任的一般归责原则解释为过错责任原则都是更加妥当的。

《合同法》第四十二条第（三）项规定了“其他违背诚实信用原则的行为”。对这类行为的界定有广义和狭义两种解释。江平教授主编的《中华人民共和国合同法精解》采用了广义解释，主张此类行为主要是指违反合同前义务的行为，常见的有以下情况：①一方未尽通知、协助等义务，增加了相对方的缔约成本而造成财产损失；②一方未尽告知义务，当事人在订立合同时对一些必要的信息必须告诉对方当事人，如果没有告知对方当事人而让对方当事人遭受损失要承担缔约过失责任；③一方未尽照顾、保护义务，造成相对方人身或财产的损害。^[30]王利明教授则认为根据第四十二条第（三）项的规定，违反诚实信用原则的各种类型，除了《合同法》第四十二条第（一）项、第四十二条第（二）项和第四十三条规定的三种情形外，主要包括：违反初步的协议、违反有效的要约邀请、要约人违反有效要约、合同无效和被撤销、违反强制订约义务和无权代理。^[31]崔建远教授也认为《合同法》第四十二条第（三）项是违反人格和人格尊严等违背诚实信用原则的缔约，依照法律、行政法规的规定经批准或登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或合同约定办理申请批准或未申请登记的，属于其他违背诚实信用原则的行为。^[32]韩世远教授同样采取了广义的解释。他认为《合同法》第四十二条第（三）项为“先合同义务”的发展留有了余地，例如警告义务和保护义务均可通过该项获得法定基础。^[33]狭义的解释则主张根据“其应入罪者，举轻以明重”的法律适用原则，合同立法者认为缔约责任应严格限定在缔约一方的“故意”范围内。因此，《合同法》第四十二条明确规定的是以故意为归责基础的一般缔约责任，即当事人在订立合同的过程中，故意实施违背诚实信用原则的行为，给对方造成损害时，所承担的损害赔偿责任。^[34]

笔者主张《合同法》第四十二条第（三）项采广义解释。如果运用比较法的解释方法，我们可以厘清先合同阶段损害赔偿问题的发展脉络（详见本书第三章）。随着现代社会交易的复杂化，合同订立过程中所产生的损害赔偿责任早已超越了耶林时代所倡导的缔约上过失责任，在诸多国家，当事人在缔约阶段其主观上并无过错，但只要其行为足以引发另一缔约方产生“合理信赖”，并给该方造成损害，也需承担损害赔偿之责。我国民事基本法肯定诚实信用原则为民法基本原则之一，而《合同法》第四十二条第（三）项正是该原则适用于合同订立阶段的法定依据。该原则不仅可以衍生出一系列的先合同义务，也可以派生出缔约阶段的“信赖保护原则”，为解决现实生活中不断涌现的各种各样先合同损害赔偿问题提供可行的实定法基础。因此，除现行法上关于先合同责任的具体规定之外，第四十二条第（三）项“其他违背诚实信用原则的行为”解释为兜底条款，涵盖其他所有缔约阶段违反诚实信用原则的行为，通过法官在司法实务中的具体适用，令现行法更好地满足社会发展之需。