我国的民事基本法是1986年的《民法通则》。该法第五十八条规定了：“下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的；（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五）违反法律或者社会公共利益的；（六）经济合同违反国家指令性计划的；（七）以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。”紧接着，该法第五十九条规定了：“下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对行为内容有重大误解的；（二）显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效。”该法第六十一条则明确规定了：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损害的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通、实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。”
从上述列举的三个法条可以看出，当时的立法者是从民事行为角度规定了民事行为无效或撤销的法定事由以及无效或者撤销后的法律效果和损害赔偿规则，并没有明确规定缔约阶段当事人的不当行为导致合同无效或撤销后应承担怎样的责任。但有学者认为由于民事法律行为被确认无效或者被撤销的原因发生于民事法律行为成立之前，亦即被确认无效或者被撤销的民事法律行为可以说是违反基于诚信原则而产生的先合同义务的结果，因而民事法律行为被确认无效或者被撤销后所产生的赔偿损失责任，在性质上为缔约过失责任。[30]江平教授主编的《民法学》教科书也持相同的见解，当合同被确认无效或被撤销后，即已不存在合同，该责任所产生的依据为何？这便是大陆法系各国所谓的“缔约过失责任”。[31]当然，也有学者持不同的见解。[32]笔者以为从《民法通则》的立法背景来看，该法当时并没有规定先合同责任制度的意图，但合同是最重要的民事行为类型，该法第六十一条与1981年的《经济合同法》第十六条的规定和1985年的《涉外经济合同法》第十一条的规定基本保持了一致，[33]客观上解决了因先阶段当事人的不当行为造成合同无效或撤销后的损害赔偿问题。因此，综合《民法通则》第五十八条、第五十九条和第六十一条，可以做如下理解：①缔约阶段当事人不具备缔结合同的主体行为能力、欺诈、胁迫或者乘人之危、恶意串通、违反法律或者社会公共利益、违反国家指令性计划、以合法形式掩盖非法目的，造成合同无效后，则有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任；②缔约阶段当事人对行为有重大误解、造成合同结果显失公平，如利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，造成合同被撤销后，则有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。问题是此种损害赔偿究竟是合同损害赔偿，还是侵权损害赔偿，抑或是一种独立的损害赔偿？当时的立法者没有给出答案，而是将解释的任务交给了法官和学者。因此，我国民事基本法——《民法通则》对先合同责任定位的态度是不明的。
我国统一合同立法之前，合同制度处于三法并存的局面，其中《经济合同法》第十六条规定了经济合同无效后的损害赔偿规则，《涉外经济合同法》第十一条则规定了涉外合同无效后的损害赔偿规则，无论两法的立法者是否引进了德国法的缔约上过失制度，这两条法条客观上都规范了缔约阶段的损害赔偿问题。1999年的《合同法》结束了合同立法三足鼎立的格局，该法第四十二条和第四十三条明确规定了当事人在订立合同过程中有“假借订立合同，恶意进行磋商”，“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”，“泄露或不正当地使用商业秘密”以及“其他违背诚实信用原则的行为”，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。尤其是第四十二条第三款的规定充分显示，我国合同法的立法者肯认了将诚实信用原则的适用拓展至缔约阶段。
《合同法》第四十八条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”该条规定了无权代理人订立合同，造成合同不生效时，应承担责任。《合同法》第五十二条、第五十四条和第五十八条规定了合同无效和可撤销的法定事由及法律效果。这三条对《民法通则》的相关规定做出了修正，合同无效或可撤销的损害赔偿规则可以理解为：①缔约阶段当事人不具备缔结合同的主体行为能力，欺诈、胁迫损害国家利益，恶意串通，以合法形式掩盖非法目的，损害社会公共利益，违反国家法律、行政法规的强制性规定，造成合同无效后，则有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任；②缔约阶段当事人对行为有重大误解、显失公平、欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，导致合同被撤销后，则有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。
那么上述合同法上规定的先合同阶段的损害赔偿责任是否就是合同责任？答案并不明朗，立法者并没有表态。另从民法体系来看，我国尚未有民法典，合同法总则部分目前正发挥着债法总则的功能，上述法条均规定于合同法总则部分，因此也有属于侵权责任的可能性。我国大陆学者关于先合同责任定位的问题的学说争鸣，最高人民法院司法解释的自相矛盾，均说明了合同立法尚未将先合同责任明确定位于合同责任，该问题仍然是悬而未决。
我国侵权责任法是否规范先合同阶段的损害赔偿问题？不少学者认为缔约之际未尽保护义务侵害相对人之人身权、物权的先合同责任，其请求权基础可以定于侵权上的损害赔偿请求权。[34]反观我国的《侵权责任法》，该法第二条规定了侵权法的适用范围，立法者详细解释了该条立法背景：对于侵权法的保护对象，主要有两种观点：一种观点认为，应当尽可能详细地列举侵权责任法所保护的各种权益；一种观点认为，应当采取抽象概括的模式。这两种观点各有利弊，前一种做法清楚、明白，在法律适用上较为方便，但详细列举难以穷尽，难免挂一漏万；后一种做法具有开放性和包容性，能够适应未来侵权责任发展，但对于其具体适用范围容易产生分歧，不利于法律的统一适用。在充分借鉴国外相关立法例的基础上，从我国的实际出发，考虑到与现行法律的协调一致，最终采取“概括+列举”的方式。同时，侵权责任法对民事权利和民事利益在保护程度和侵权构成要件上没有作出区分。[35]由此可见，我国侵权责任法明确了其保护客体不仅包括民事权利，而且包括民事利益，那么先合同阶段所产生的“人身权和物权损害”和“纯粹经济上损失”实质上均可纳入该法的调整范围之内。虽然立法者没有明确侵权法是否规范先合同阶段的损害赔偿问题，但我国侵权法确实有规范先合同阶段损害赔偿问题的可能性。董安生教授曾在论述缔约上过失责任时主张，以侵权行为来解释缔约上过失行为更符合实际情况，也更符合民法规则体系化的要求。将缔约上过失行为纳入侵权行为的控制轨道实际上已经是许多大陆法系国家民法实践中的现实，它是在民法典现有规则基础上解决缔约上过失责任的一种实际可行的途径。[36]陈吉生博士也主张我国侵权法的结构为缔约上过失责任定位于侵权责任提供了可能性，并提出应将缔约上过失责任定位为侵权责任。[37]然而，我国侵权法具有规范先合同责任的可能性，并不当然意味着先合同责任应定位为侵权责任，必须考量多种因素之后，再得出最适合我国法的结论。下文将对此问题做进一步论述。
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