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先合同责任概念定义之少数说

时间:2022-10-30 理论教育 版权反馈
【摘要】:此例中的损害赔偿责任不属于我国合同法上规定的缔约上过失责任。因此,四年之后,王丽珍教授提出的先合同责任概念实质等同于缔约过失责任的概念。因此,他主张先合同责任是指在合同成立前发生的一切损害赔偿责任。换言之,该文主张的先合同责任概念将“先合同”的时间点推进到本约的有效成立之前,涵盖了违反预约的责任。

2005年,学者王丽珍提出先合同责任是在合同缔结过程中及合同成立后生效前,当事人违反先合同义务给对方当事人造成损失而应承担的民事责任,其包括但不等于缔约过失责任。之所以提出先合同责任概念的范围大于缔约上过失责任,主要源于她认为我国法上缔约上过失责任仅解决“合同成立前的合同缔结过程中”的损害赔偿问题,而无法处理合同成立后合同生效前这一阶段,因当事人拒不办理登记而导致合同不生效所产生的责任。例如,甲公司与乙银行签订贷款合同,丙公司应甲公司的请求为这笔贷款提供抵押担保,与乙银行签订了抵押合同。之后,乙银行向甲公司发放了贷款,但丙公司一直不同意办理抵押登记。贷款到期后甲公司无法偿还贷款本金和利息。根据我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条第二款的规定,法律规定登记生效的抵押合同签订后,抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的,抵押人应当承担赔偿责任。由于丙公司违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记,其与乙银行之间的抵押合同成立但不生效,债权人乙银行对丙公司提供的抵押物不能行使抵押权。乙银行因此遭受损失,其有权请求抵押人丙公司承担损害赔偿责任。此例中的损害赔偿责任不属于我国合同法上规定的缔约上过失责任。[35]但是,2009年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第八条明确规定:“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后,有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的,属于合同法第四十二条第(三)项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’,人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求,判决相对人自己办理相关手续;对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失,应当承担损害赔偿责任。”该条将“合同成立后合同生效前这一阶段,因当事人拒不办理登记或批准而导致合同不生效所产生的责任”纳入缔约上过失责任的范围。换言之,依照法律、行政法规规定须经批准或者登记才能生效的合同,负有办理批准或者登记手续义务的当事人于合同成立后怠于办理批准或者登记手续的,将导致合同不能生效的结果,另一方当事人可依此主张缔约上过失责任。[36]我国司法实践将《合同法》上的缔约过失责任的时间点扩及“合同成立后未生效前”。因此,四年之后,王丽珍教授提出的先合同责任概念实质等同于缔约过失责任的概念。

2007年,朱广新教授在分析其他法域中的“前契约责任”状况中,介绍了德国有学者为使法学思维在形式上与内容上保持适度的平衡,建议摒弃历史形成的概念窠臼,以缔约上过失责任和信赖责任这两个概念来概括分析前契约责任的各种形态。[37]这意味着“前契约责任”概念是缔约上过失责任和信赖责任的“上位”概念。他本人对此观点深表赞同,明确主张:“对前契约责任形态异质性认识的不足,致使绝大多数学者认为,契约订立过程中发生的一切损害赔偿责任均为缔约上过失责任,缔约上过失责任因而就被等同于前契约责任。其实,前契约责任才可以作为一个概况契约订立过程中产生的一切损害赔偿责任的概念,缔约上过失责任与信赖责任均为前契约责任的下位概念。”[38]此观点的关键在于将缔约上过失责任限于耶林提出时的意义和内容,将德国学者主张的信赖保护原则作为缔约阶段信赖责任的基础。无论我国法今后是否引入信赖保护原则,是否构建独立的信赖责任,该观点至少指出了今天缔约阶段的损害赔偿问题已经远远超出了耶林“缔约上过失”的理论原型,继续使用“缔约上过失责任”来涵盖缔约前所产生的一切损害赔偿责任是不妥当的。因此,他主张先合同责任是指在合同成立前发生的一切损害赔偿责任。“因合同成立时间和合同责任的范围,在各国有不同的理解,前合同责任并不是一个十分精准的法律概念,简言之,它主要是对缔约阶段产生的损害赔偿责任的一种描述或概括。在缔约上过失概念未被普遍接受的国家,前合同责任是分析合同缔结阶段的损害赔偿问题的主要法律概念。”[39]

2008年,我国台湾地区学者游明慧认为,所谓“先契约责任”之概念,基本上较为中性和客观。“缔约上过失责任”坚守以“过失”为归责原则,但是台湾地区“民法”第九十一条、第一百一十条等有关缔约前损害赔偿责任的规定并不采用过失归责原则。相较之下,“先契约责任”概念可以容纳并涵盖台湾地区“民法”所有相关规定的类型。因此,先契约责任本身并没有独立的实质责任内涵,而是较类似于一种“开放性的法律概念”,将该概念界定为“于契约有效成立之阶段,当事人一方之行为有违诚信原则而致他方受有损害,因而对其负有责任”,其中基于法律政策的考量设定了“契约有效成立前”这一时间点,再将符合此时间点的问题类型一并纳入概念之中。所以,先契约责任又可谓是一种单纯叙述性的法律概念,目的在于囊括所有当事人在契约有效成立前发展契约关系时经由彼此接触所产生的责任。正如作者本人所言,其界定的先契约责任概念欲突破一味引进德国耶林创设的缔约上过失理论适用范围的局限性,并立足于台湾地区“民法”现有的相关规定,就缔约阶段的损害赔偿问题发展出适合台湾民法的法律理论。[40]我国大陆地区张家勇教授虽然认为“前合同责任”和“缔约责任”是同义语,但也肯定前合同责任更为中性。他以“违反诚信”要件作为前合同责任的一般归责标准,也是试图突破“缔约上过失”在归责标准上偏重故意、过失与无过失的选择问题。[41]

2013年,在《中国先合同责任之反思——比中国最新司法解释领先一步》一文中,两位研究者认为先合同责任是指缔结“终局合同”之前因任何行为而产生的所有责任,并举例说明所谓的缔结本约前的所有行为包括了缔结预约和不实陈述。换言之,该文主张的先合同责任概念将“先合同”的时间点推进到本约的有效成立之前,涵盖了违反预约的责任。这是最广义的一种先合同责任概念。

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