外交规则与惯例

三、外交规则与惯例

相比对各国具有普遍约束力的外交原则和准则，外交规则与惯例（diplo‐matic practice）就是各国自觉遵守的游戏规则，是各国在对外交往实践中所形成并遵循的、约定俗成并为各国公认的常规做法和习惯，包括成文的外交惯例和不成文的外交惯例两种。现代多数外交规则源自18世纪前后的欧洲，在各国交往中逐渐确立下来。这些外交规则和惯例具有四个特征。一是默示通用性，大多数国家自愿遵守，没有受到来自其他国家和国际组织的压力。二是约定俗成，为各国所默认。三是在一段时期内相对稳定，形成了国际交往中的常识。四是准强制性，一般受到各国法律保护，具有一定法律约束力。外交规则和惯例为外交活动提供了判断是非的标准，为外交活动奠定了基础，为外交制定了基本的行为规范，对于降低国家间关系的误解、错觉和其他交易成本都具有十分重要的意义，受到世界各国普遍重视。

外交规则和惯例非常多，难以一一列举，只能选择最重要的几个方面进行介绍。从外交发生、展开的过程来说，目前外交实践中形成的外交规则和惯例包括外交承认或国际承认、建立外交与派遣使团、外交制裁和外交报复、外交保护和外交庇护等环节和内容。

1.外交承认或国际承认

一般来说，承认和建交是外交的起点，是先于正式外交关系的。⁽²²⁾承认意味着国家之间按照国际法确立彼此的权利和义务，按照普遍的国际法准则和外交原则处理彼此间的关系。尽管没有获得外交承认和没有建立外交关系的两个国家也可以发生民间往来，但交往过程中依据的规则并不按照外交原则和准则，一旦发生纠纷也无法通过正式的外交渠道解决。然而，《维也纳外交关系公约》并没有涉及外交承认问题。

外交承认（diplomatic recognition）又叫国际承认，是一国对另一国家或政府以某种形式表示接受的政治和法律行为，是一个国家的政府正式承认另一个国家政府以使其获得合法性的行为。它是两国建立外交关系的前提和出发点。从国际法来说，对一个国家承认意味着国际社会给予其“特定的资格”。获得外交承认，是一个国家在国际社会获得合法性最直接的标志。⁽²³⁾一般而言，承认是一种宣誓性和确认性行为，承认一个国家或政府具备“有效统治原则”。但在外交实践中，不少国家将外交承认作为一种政策以阻止其他国家获得合法性。

从承认对象来说，外交承认包括国家承认和政府承认。一是对国家的承认。当原来的殖民地或被保护国获得民族独立进而建立主权国家、两个或两个以上的国家通过协议实现合并进而建立一个新国家，主权国家的一部分脱离母国进而建立新国家，以及原来的主权国家分解为若干独立国家的情况出现时，国际社会就会面临国家承认的问题。⁽²⁴⁾通常，一个国家只要满足《蒙得维的亚条约》（1933年）所规定的条件，那么它就应该获得承认。二是对政府的承认。一般是指一个主权国家对另外一个国家中央政府的唯一性与合法性的承认。从本质上讲，承认另外一国的政府，表明承认国承认该政府在国际社会具有代表其国家的正式资格，并且愿意与其建立和发展正常外交关系。一国中央政府获得别国承认的条件，是该政府必须能够对其控制下的领土有效行使控制权。这一规定，在国际法上称为“有效统治原则”。尤其是在该政府以政变、内战、骚乱或其他政治局势动荡等非正统方式掌权的情况下，政府承认尤为重要。

从外交承认的方式来说，按照承认的正式与否，可以分为法律上承认和事实上承认。前者是一种正式承认，给予另一国及其政府一种永久、明确、不能撤销的承认，并表示愿意与之进行全面交往。⁽²⁵⁾后者则是一种非正式承认，通过善意行为给予对方一种临时和不稳定的承认。按照承认的明示与否，分为明示承认（express）和默示承认（implied）。明示承认是用文件正式声明对某一国家予以承认，其方式包括照会承认、公告承认等；默示承认虽然没有此种声明和宣告，但通过政府与对方签订双边条约或颁发领事证书等方式承认。按照承认的有无条件，分为有条件承认和无条件承认；按照承认过的多寡，分为单个国家承认的个别承认和几个国家或政府承认的集体承认。

关于国家承认的性质和法律后果，在国际法学界有两种学说，即“构成说”（constitutive theory）和“宣告说”（declaratory theory）。“构成说”认为，只有经过国际承认，新国家才能具有国际法主体的资格。“宣告说”则认为新国家一经成立就取得国际法主体资格，并不依赖任何其他国家的承认，承认只是对事实的认可。⁽²⁶⁾尽管国际法学界对两种学说争议很大，在实践中没有明确结论，但毋庸置疑的是，获得国际社会的承认可以为一个国家或政府带来很多政治上的利益。因此，承认与否仍然是各国政府可资利用的一种政治武器和讨价还价的工具。⁽²⁷⁾我国国际法学界受苏联“宣告说”的影响至深，以王铁崖、周鲠生、梁西等为代表，坚持从自然法学派对自然人人格与生俱来的观点出发，认为新国家只要在事实上具备国际法所要求的构成国家的要素，就应成为国际法的主体，承认仅仅是既存国家对新国家的成立和存在这一事实的宣告而已。⁽²⁸⁾20世纪90年代后，国内对外交承认的看法有了一些变化，国内一些国际法学者包括王铁崖等已开始肯定“构成说”的合理性。有的学者点出了各种要害，认为“构成说既不符合国际社会的发展变化，也不利于我国在国际舞台上排斥台独和藏独分子，反对台湾和西藏独立”。⁽²⁹⁾欧盟最近的发展一方面提供了一个新的承认模式，这一方式甚至更严格或更具排他性，即为了得到欧盟成员国的外交承认，某一实体既要具备国家的基本属性，又要有民主与和平的特征；另一方面，尽管欧盟还不具备国家属性，却要求能以一个外交主体的资格得到其他行为体的承认。此外，欧盟似乎还非正式地承认了国家之外的其他行为体为外交游戏的参与者。⁽³⁰⁾总之，外交承认在法律上意味着两国建立正式的外交关系和领事关系，两国缔结各种形式的条约和协定，彼此承认各自的法律效力，彼此承认各自国家财产的司法豁免和处理其国外财产的权利，因此在外交实践中，获得国际承认仍然是一个国家重要的任务。

2.建立外交与派遣使团

承认是建交的前提，但承认并不等于建交。因为承认是单方面的认可行为，建交是双方面的认可行为。在外交实践中，存在承认与建交同时宣布、建交即意味着承认、承认但不建交和半建交现象。⁽³¹⁾《维也纳外交关系公约》第2条规定，“国与国间外交关系及常设使馆之建立，以协议为之”，即应按主权平等原则经建交国双方同意。通常情况下，国与国之间通过接触、谈判、会议、签订条约、发表声明等方式，最后确定两国官方建立正规、长期、友好的关系，并且彼此根据协议互派常驻对方首都的外交使节，以维持双方正常而连续的关系，即为建交。当然，也存在不完全建交。

建交十分严格和隆重，各国在外交实践中形成了非常严格的惯例。在建交资格上，严格规定只有主权国家和由主权国家所组成的国家联合体才具有建交资格，不允许非国家行为体和次国家行为体加入以主权国家为主要成员的政府间国际组织。台湾当局谋求加入联合国就不具备建交资格，因此多次遭到联合国拒绝。在建交条件上，既需要具备遵守外交准则、正式承认本国、正式承认本国政府等一般条件，也可能需要具备协议商定的某些特殊条件。在建交形式上，建交需要郑重其事地对外宣告、派遣外交使节、设立使领馆等。如果两个国家外交中出现争执，可以通过召回本国使节，将外交关系降格，直至完全断交。

设立驻外代表机关是建交最核心的标志，是将建立外交关系付诸实施的最主要的具体行为。双方的建交协议通常以发表联合公报或换文等形式公布。在双方同时发表的建交公报中，一般都会写明“尽快互派常驻大使，并按国际法和惯例以及对等原则为对方在各自的首都建立使馆和履行其职责提供一切必要的协助”。有的公报还具体写明互派使节和建立使馆的具体日期。此外，设立使馆也有一个复杂过程，一般的惯例是首先委派一名临时代办持外交部长的正式介绍信负责筹建使馆，包括选择馆址、建造馆舍、构建组织、协调联络等复杂内容。随后，双方还会由国家元首派遣大使，呈递国书，派遣驻外使团，直到常驻外交代表机关步入正轨。

3.外交制裁与外交报复

国家与国家建立外交关系后，在外交实践中，不仅有外交关系风和日丽的持续性沟通，也有风雨大作的外交斗争。各国在外交斗争中逐步形成了一些相对明确、彼此默契的外交斗争规则和惯例，成为一种外交关系的国际习惯。择要言之，主要有外交制裁和外交报复两种形式。从本质上说，它们都是一个主权国家为表示本国对其交往对象的不满所采取的一种外交行动。

所谓外交制裁（diplomatic sanction），通常是指一个主权国家或国家联合体在外交领域采取主动行动，对另外一个国家的不法威胁予以惩处，迫使采取强制性的法律义务。外交制裁不同于经济制裁，它是一种国家行为，仅限于外交领域，属于针对某一事由的和平的惩罚性行为。

外交制裁的具体形式多种多样，概括起来，主要有八种形式：一是断绝外交关系，二是降低外交关系规格，三是召回驻外使节，四是取消原先议定的外交访问，五是拒绝制裁对象国政府官员的正式来访，六是中止一切形式的合作，七是退出和废除双边条约，八是驱逐制裁对象国的外交官。总之，外交制裁是一个国家有意将国家间关系矛盾公开化的做法，是一种将外交关系降格的举动，核心目的是为了表明坚定的外交立场和态度，让对方国家了解自己的外交底线。

与外交制裁相联系，外交报复（diplomatic reprisal）是一种外交对等关系的延伸，通常是指为制止国际不法行为或寻求补救采取的惩罚性行为。从本身来讲，它是一种不法行为，但作为对另一国家所施行的不合法行为的一种复仇手段而被认为是正当的，类似于法律上的正当防卫。一般而言，外交报复是为强行保障和实现国际法有关规定而采取的一种惩罚性手段，也是受害国制止国际不法行为的一种外交救济手段。外交报复的特征是外交报复必须存在一定理由，且往往是被迫的而非主动的。

当然，外交报复的核心目的是让采取国际不法行为的国家和意欲无端伤害别国利益的国家有所顾忌，从而减少伤害行为的再次发生。通常情况下，外交报复是弱国维护正当权益和尊严的一种手段和武器。正因为如此，外交报复必须坚持正当报复的原则，关键在于把握正当报复的标志：一是受害国的确遭到不应有的伤害，二是报复的确是为了制止不法行为或谋求伤害补救，三是报复必须有节制和大致相当。⁽³²⁾此外，外交报复要特别注意限制领域和遵循国际惯例，尽可能限定在外交领域，避免人为波及经济、社会、文化领域的动荡，令民众遭受外交报复的“池鱼之灾”。

4.外交保护和外交庇护

为了保护常驻外交代表机关的安全和保护本国国民不受伤害，在外交实践中还形成了一些特殊的外交救济惯例，包括外交保护、领事保护和外交庇护等。随着当今经济全球化引发的跨国活动日益繁，在海外工作、学习和生活的民众越来越多，各国普遍加强了对在国外本国国民的保护。

外交保护（diplomatic protection）是一个古老的国际法问题，人们对外交保护的看法众说纷纭。日本学者寺泽一认为，本国国民在外国遭到损害，依该国国内法程序得不到救济时，本国可以通过外交手段向该外国要求适当救济。这就是“外交保护”。⁽³³⁾我国国际法学者王铁崖认为，外交保护是一国对于其国民所实行的保护。如一国国民受另一国违反国际法行为的侵害而不得通过通常途径得以解决，该国民所属的国家有权对其实行外交保护，这是国际法的一项基本原则。⁽³⁴⁾联合国国际法委员会在2006年通过的《外交保护条款草案》中对外交保护的定义和范围予以规定，“外交保护是指一国对于另一国国际不法行为给属于本国国民的自然人或法人造成损害，通过外交行动或其他和平解决手段援引另一国的责任，以期使该国责任得到履行”。杰夫·贝里奇在《外交辞典》中将外交保护界定为外交人员采取行动保护本国国民不受外国行为或事件侵犯以及保护外交人员和使馆馆舍不受侵犯，包括外交官提供的对民众的保护和对外交官的保护两个方面。⁽³⁵⁾综合上述看法，不难看出外交保护具有四个构成要素：一是存在国际不法行为的事实和威胁，二是国内保护已经失灵，三是保护方式为外交方式，四是保护目的是对“在国外的本国国民的合法权益所进行的保护”。因此，外交保护的定义可以界定为，一国对另一国国际不法行为给本国国民（自然人或法人）造成损害或威胁，通过外交行动或其他和平解决手段追究另一国的责任，以使国际法规则在本国国民身上得到尊重的行为。使用外交保护必须通过合法及和平手段，包括外交行动和法律诉讼。外交保护制度源于一国对海外的本国侨民利益保护，当国民的合法权益遭受来自国际不法行为的侵犯，国籍国可采取措施进行干预，对国民合法权益进行保护或就其所受的损害提起国际补偿。1926年《禁奴公约》、1929年《日内瓦公约》提出了人权国际保护的问题，1948年《世界人权宣言》和1966年《公民权利与政治权力国际公约》提出了国际人权保护的问题。目前，外交保护已成为一种国际外交惯例，受到世界各国的普遍重视。

与外交保护相联系的是领事保护（consular protection）。领事保护由不作为政治代表的职业领事或名誉领事对处于困境的国民（亦有可能非本国国民）提供的一种协助，是一种侧重于商业、民事和社会事务的预防性保护。领事保护是指“一国的领事机关或领事官员，根据本国的国家利益和对外政策，于国际法许可的限度内，在接受国内保护派遣国及其国民的权利和利益的行为”。⁽³⁶⁾近年来，随着非传统安全威胁的上升，围绕恐怖主义、自然灾害、社会事故、绑架等问题，各国领事保护的任务趋于繁重。

在外交实践中，还有一个至今存在争议的外交庇护（diplomatic asylum）和政治庇护的问题。所谓外交庇护，是指在派遣国认为接受国官方对其本国国民施以政治迫害，而非刑事惩罚的情况下，派遣国大使馆允许流亡者作为难民驻留在大使馆和领事馆土地上，作为“政治避难所”远离迫害。而一国公民如果以政治原因逃亡他国，要求准予居留，他国接受申请为其提供政治庇护，不予引渡。庇护权最早源自1789年法国大革命，当时主要是为从事资产阶级革命而遭受本国迫害的革命人士提供庇护。外国使馆之所以能够提供庇护，主要是因为使馆馆舍和外交邮袋具有某些特权和豁免。然而，由于外交庇护国际法尚未规定，各国缺乏共识，且容易涉嫌干涉另一国内政，故而多数国家认可政治庇护但从未承认过外交庇护。目前，只有拉丁美洲国家根据惯例和签订的外交庇护条约，相互承认使馆可以接受驻在国的政治犯避难。