正当防卫的概念和意义

第十章　正当行为

【内容提要】

在现实生活中，有些行为虽然在客观上造成了一定的损害结果，符合某种犯罪构成的客观要件，但是刑法不认为是犯罪行为，行为人不需要承担刑事责任，这就是刑法中的正当行为。本章是有关正当行为的基本理论，主要阐述了正当行为的概念和种类，正当防卫、紧急避险的概念和构成要件，防卫过当、避险过当的概念和刑事责任问题。由于正当防卫在同犯罪作斗争方面具有积极的作用，因而是掌握的重点。

第一节　正当行为概述

一、正当行为的概念

正当行为是指在形式上具有严重的社会危害性，符合某种犯罪构成的客观要件，而实质上不具有社会危害性和刑事违法性，从而不构成犯罪的行为，如正当防卫、紧急避险、依照法律的行为、正当业务行为等。世界各国对于正当行为多有规定，认为这类行为不应承担刑事责任。但是由于对这类行为性质的理解不同，各国刑法以及国内外的学者对它们的称谓也有所不同。西方国家的刑法一般称之为“违法性阻却事由”、“排除违法性的行为”。这与我国不同，我国有些学者根据犯罪本质特征与法律特征相统一的犯罪构成理论，将其称为“排除犯罪性的行为”或者“排除社会危害性的行为”。我们认为，不管在称谓上存在多大差异，它们的本质都是相同的，即都是不具有社会危害性和刑事违法性，从而不构成犯罪的行为。正当行为具有以下特征:

1.形式上具有严重的社会危害性，符合某种犯罪构成的客观要件。例如，正当防卫致人死亡与故意杀人基本相同，符合故意杀人罪的客观要件;紧急避险致人财物损坏在客观上似乎与故意毁坏财物罪相同。这是刑事立法规定正当行为和刑法理论研究正当行为的原因之一。如果某种行为在形式上与犯罪没有任何相似之处，刑事立法就没有必要去规定它，刑法理论也不会去研究它。

2.实质上不具有社会危害性和刑事违法性，因而不构成犯罪。首先，正当行为不具有社会危害性。如正当防卫是为了保护合法利益而对正在进行的不法侵害实施的必要损害行为，行为人的行为不但不具有社会危害性，而且对社会有益;紧急避险是为了保护更大的合法利益而牺牲较小的合法利益，因而也具有正当性。绝大多数正当行为通常是对社会有利的。但是，需要指出，并非所有的正当行为都是有益于社会的行为。如经权利人同意不以危害公共利益和他人合法权益的方法毁坏其财产的行为，也属于正当行为的一种情形，但这种行为未必对社会有益。理论上有人把实质上对社会有利无害作为正当行为的特征之一，我们认为这是不妥的。其次，正当行为不具有刑事违法性。社会危害性是刑事违法性的基础和前提，不具有社会危害性的正当行为自然不具有刑事违法性。行为不具有社会危害性和刑事违法性，也就不是犯罪行为。

二、正当行为的种类

关于正当行为，我国刑法明文规定的只有两类，即正当防卫和紧急避险。但是，刑法理论界普遍认为，正当行为不限于这两类。不过，其他的正当行为究竟包括哪些，学者们并未达成共识。有的学者认为，其他正当行为包括:①依照法令或正当业务行为，包括依照法律的行为，如扭送人犯、监护行为、依法执行公务的行为;依照命令的行为;正当业务行为。②自救行为。③基于权利人承诺或自愿的行为，包括被害人承诺的损害;基于推定承诺的损害、自损行为。有的学者认为，其他正当行为包括依照法令的行为、执行上级命令的行为、正当业务行为和经被害人同意的行为。还有的学者认为，其他正当行为包括:①履行职务的行为，包括直接依法实施的职务行为、执行命令的职务行为;②正当业务行为，包括医疗行为、竞技行为;③自救行为;④基于权利人自愿的损害，包括权利人明确承诺的损害、推定权利人承诺的损害、权利人的自损行为。

我们认为，其他正当行为应当包括:依照法律的行为、执行上级命令的行为、正当业务行为、经权利人承诺的行为。

三、研究正当行为的意义

研究正当行为，具有重要的理论和实践意义。

1.有利于对罪刑法定原则和犯罪构成理论的理解，指导我们在考察行为是否构成犯罪时，要有本质的、全面的观点，更好地区分罪与非罪。我国刑法中的正当行为理论，是建立在罪刑法定原则和犯罪构成理论的基础之上的，即必须坚持“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定定罪处罚;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”的原则。也就是说，只有行为人的行为具备了刑法规定的某种犯罪构成的要件，才能认为是犯罪，否则，就不能认为是犯罪。如果仅从形式上看问题，往往不能正确地界定行为的性质，导致混淆罪与非罪的界限。

2.有利于我们进一步理清犯罪的本质特征与法律特征的关系，划清我国犯罪构成理论与西方一些国家的犯罪构成理论的界限。我国的正当行为的制度和理论是建立在本质特征与法律特征相统一的犯罪构成理论基础之上的。在西方国家的刑法理论中，如前所述，正当行为被称为“违法性阻却事由”、“排除违法性的行为”，认为这类行为虽然具备犯罪构成要件的该当性，但刑法经过实质性的价值判断，免除了它们原有的违法性，因此不负刑事责任。西方国家的刑法理论把刑事违法性看做是没有实质内容的躯壳，割裂了犯罪的本质特征与法律特征的相互联系，在我们看来是不妥的。

3.有利于在司法实践将正当行为与相关的犯罪行为区别开来。如正当防卫与防卫过当的界限，紧急避险与避险过当的界限等等，都是正当行为与犯罪行为的界限。这些界限如何划分，是刑事司法实践必须要解决的问题。通过对正当行为的理论研究，可以为司法实践解决上述问题提供理论上的指导。

第二节　正当防卫

一、正当防卫的概念和意义

(一)正当防卫的概念

我国《刑法》第20条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。”据此规定，我国刑法中的正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人所实施的制止其不法侵害且没有明显超过必要限度的损害行为。

理解我国刑法中的正当防卫，要注意把握以下几点。

1.正当防卫是针对不法侵害实施的合法行为。从客观上看，正当行为是抵制或阻止不法侵害的行为，不具有社会危害性;从主观上看，防卫人的行为目的是保护国家、社会和公民的利益，不具有引起危害结果发生的故意或过失的心理态度。因此，当国家利益、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利遭受正在进行的不法侵害时，公民对不法侵害人实施的适时和必要的反击行为，不仅不具有社会危害性和刑事违法性，不构成犯罪，而且应该受到国家法律的保护、支持和鼓励。

2.正当防卫是法律赋予公民的一种权利。任何公民在面对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利遭受正在进行的不法侵害时，都有权对不法侵害人造成一定的损害，以保护国家、公共利益和公民的个人合法利益免受损害。正当防卫作为公民的权利，它不是制止不法侵害的最后手段。公民在有其他方法制止不法侵害时，仍可以对不法侵害人进行正当防卫。在这一点上，我国刑法不像有些其他国家的刑法那样，规定只有在不得已的情况下，才能对不法侵害人进行正当防卫。例如，日本《刑法》第36条规定:“为了防卫自己或者他人的权利，对于急迫的不正当侵害不得已所实施的行为，不处罚。”即强调正当防卫是出于“不得已”而实施。

3.公民行使正当防卫权时，一般对不法侵害人所造成的损害不能明显超过必要限度。正当防卫除了在具备特定条件时可以对不法侵害人造成伤亡而没有限度外，在一般情况下，对不法侵害人所造成的损害不能明显超过必要限度，因此，公民的防卫权并非毫无限制，任何公民都不得滥用防卫权。

4.对于那些负有保护国家和人民利益责任的人，正当防卫是他们的一项法律义务。如果在应当进行正当防卫的时候而不实施正当防卫，就要负法律责任。例如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部联合制定的《关于人民警察在执行职务中实行正当防卫行为的具体规定》第4条规定:“人民警察在必须实行正当防卫行为的时候，放弃职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受严重损失的，依法追究刑事责任;后果轻微的，由主管部门酌情给予行政处分。”

(二)正当防卫的意义

我国刑法中规定正当防卫制度，是为实现刑法的目的服务的。这种制度的确立，可以及时有效地同侵害我国社会主义社会关系的一切不法侵害行为作斗争，以制止和预防犯罪，保护合法权益，促进和保障社会主义建设事业的顺利进行。因此，我国刑法规定的正当防卫具有重大现实意义。具体体现在以下几个方面。

1.有利于及时有效地保障合法权益免受正在进行的不法侵害。不法侵害行为都具有社会危害性，虽然法律对之规定了各种处罚措施，但都是对犯罪的事后处罚。在我国刑法中规定正当防卫制度，在法律上进一步确认了合法权益的不可侵犯性，同时鼓励公民行使正当防卫权利，在不法侵害行为正在进行的时候就可以加以及时制止，因此，可以说正当防卫制度是对各种合法权益的最直接和最及时的保障。

2.有利于威慑违法犯罪分子，制止和预防犯罪。法律赋予公民因为国家、公共、本人或者他人的合法权益面临正在进行的不法侵害而进行正当防卫的权利，必要时，允许对不法侵害人的人身、财产等利益造成一定的损害，甚至可以致伤或致死，这对不法侵害人是一种有效的威慑，使其不敢轻举妄动，从而遏制其违法犯罪的欲望，达到预防和减少犯罪的目的。

3.有利于鼓舞和支持人民群众同违法犯罪行为作斗争，有利于社会主义精神文明建设。我国刑法明确规定，公民不仅可以在本人合法权益受到不法侵害时进行正当防卫，而且可以在国家、公共利益和他人的合法权益受到不法侵害时进行正当防卫。从制度上，鼓励公民在紧急危难的时刻，挺身而出，见义勇为，义无反顾，使公民在面临不法侵害时能及时有效地保护合法权益不受侵犯，可以弘扬社会主义道德和社会正气，可以培养广大公民爱国家、爱集体、互助友爱、见义勇为的良好社会风尚。

4.有利于公民正确行使正当防卫权利。我国刑法规定的正当防卫制度，明确告诉人们，行使正当防卫权不是毫无限制的，相反，它有一系列的条件，不能滥用防卫权给社会带来危害。这就使公民在面临不法侵害时，不但敢于与之作斗争，而且必须善于与其作斗争，做到既要制止不法侵害，又要使自己的防卫行为有所节制，不致因超过防卫的必要限度造成不应有的危害。

总之，我国刑法规定的正当防卫制度，体现了社会主义道德和正义的要求。因而，司法机关对一切正当防卫的行为，应当予以切实的保护和支持。

二、正当防卫的条件

正当防卫是法律赋予公民享有的权利。公民享有正当防卫权，并不意味着公民可以任意实施防卫行为。法律为防止正当防卫权被滥用，严格规定了正当防卫的合法条件。只有合法的防卫行为，才属于正当行为，不负刑事责任。正当防卫的条件是指我国《刑法》决定防卫行为正当性的诸事实因素。根据《刑法》第20条的规定，正当防卫的成立必须具备以下条件。

(一)起因条件

正当防卫是使国家、公共利益或公民个人的合法权益免受正在进行的不法侵害而产生的一种行为和权利，因此，不法侵害行为的发生是正当防卫的起因条件，同时也是正当防卫的本质所在。这一条件包括两方面的内容。

1.必须有不法侵害行为的存在。所谓不法侵害行为，是不法侵害行为人所实施的对国家、公共利益和公民的个人合法权益的违法侵袭和损害行为。作为正当防卫起因的不法侵害应该具有四个特征:①不法侵害行为是人的行为，而且只限于自然人的行为。②不法侵害行为必须是危害社会的行为，如果某种行为没有社会危害性，就不是不法侵害。③不法侵害行为必须是违法行为，这种行为对合法权益具有侵害的属性，是法律对达到一定程度的危害行为所作的主观与客观的综合评价。因此，仅有客观危害，而没有主观罪过的刑法中的意外事件，不是违法行为，从而对其不能实行正当防卫。对任何合法行为，也不能实行正当防卫。如对于依法执行公务或者执行命令的行为，公民追捕、扭送正在实施犯罪或者被通缉的在逃人犯的行为，正当防卫和紧急避险行为等，都不能借口自己或他人的权益受到侵害而实行所谓的正当防卫。④不法侵害必须具有紧迫性。由于正当防卫是在紧急情况下保护合法权益的私力救济措施，所以不允许也不必要对一切不法侵害都实行正当防卫。不法侵害的紧迫性有两层含义:一是指不法侵害刻不容缓，如果不及时制止，就会给合法权益造成损害;二是指不法侵害破坏性大，如果不加以反击，就会给合法权益造成无法挽回的重大损失。正是不法侵害具有紧迫性，才决定了实行正当防卫的必要性。因此，对于不具有紧迫性的不法侵害，可以采取其他手段保护合法权益，如诉请司法机关处理、报告组织或有关部门解决、扭送人犯等，不宜采用正当防卫。

对于不法侵害的范围，刑法没有明确规定，因而刑法理论上颇有争议。争议主要体现在以下几个方面。

(1)不法侵害是仅指犯罪侵害，还是既包括犯罪侵害也包括一般的违法侵害，对于这一问题，刑法理论上有“犯罪侵害说”、“无限制的犯罪违法侵害说”和“有限制的犯罪违法侵害说”三种观点。“犯罪侵害说”认为，不法侵害仅指犯罪侵害。“无限制的犯罪违法侵害说”认为，不法侵害既包括犯罪侵害，也包括一般的违法侵害。“有限制的犯罪违法侵害说”认为，不法侵害可以是犯罪侵害，也可以是一般不法侵害，但不是所有的犯罪违法侵害都属于正当防卫中的不法侵害。正当防卫中的不法侵害，是指那些对国家、公共利益或公民个人合法权益具有侵害的紧迫性且可以用防卫手段避免或减轻危害结果的犯罪违法侵害。我们认为，“无限制的犯罪违法侵害说”实质上把正当防卫中的不法侵害界定为一切违法侵害行为，不符合刑法规定正当防卫的出发点和目的;“犯罪侵害说”把正当防卫中的不法侵害仅界定为犯罪行为，主张只能对犯罪行为进行正当防卫，不利于及时制止不法侵害，保护合法权益。因此，根据正当防卫的立法精神，结合司法实践，“有限制的犯罪违法侵害说”是比较妥当的。其理由如下:

1)不法侵害是个内容相当广泛的概念，不仅形式各种各样，而且对合法利益的侵害程度也千差万别。如果不加区别地一律运用正当防卫的方式，对其予以反击，这是不现实的，也不利于矛盾的解决。例如对某些轻微的、不会给合法权益造成严重损害的非法行为，就不宜提倡实行正当防卫。

2)将不法侵害解释为犯罪行为，对尚未达到犯罪程度的不法侵害不能实行正当防卫的观点，不利于切实保障合法权益。因为，刑法只规定对不法侵害实行正当防卫，并没有限定不法侵害就是犯罪行为。有些不法侵害虽然尚未达到犯罪的程度，但对合法权益的侵害比较严重，也应允许对其实行正当防卫。例如，一个人故意毁坏他人财物，尽管其行为尚未达到故意毁坏财物罪的程度，但却使被侵害的合法权益受到了比较严重的侵害，也可以对其实行正当防卫。否则公民的财产权利就没有保障，这也不符合正当防卫的立法意图。

3)正当防卫是一种带有积极进攻性、暴力性的反击行为，且以对不法侵害者造成损害的方式进行的。因此，正当防卫应主要适用于那些采用暴力、具有积极进攻性、破坏性比较大的不法侵害行为，并非对所有的犯罪行为和一般的违法侵害为都能使用正当防卫。因为有些不法侵害行为，既不能形成防卫的紧迫感，也不能用正当防卫的方式使合法权益免受损害或者减少对合法权益的损害。

(2)不法侵害是否包括过失犯罪。关于这一问题，我国刑法学界存在着三种观点。肯定说认为，在个别情况下，当不法侵害人主观上出于过失的罪过形式，客观上实施了积极不法侵害行为时，被害人对此采取的措施属于正当防卫。这意味着不法侵害包括过失犯罪。否定说认为，不法侵害不包括过失犯罪。折中说认为，对于过失犯罪能否实行正当防卫不能一概而论，要具体情况具体分析。对于那些从行为外观上表现为以暴力或武力形式出现的过失犯罪行为，可以进行正当防卫。对于其他过失犯罪，则不能实行正当防卫。我们赞成否定说。因为过失犯罪的成立以行为造成了实际的危害结果为标志，这一特征决定了当过失犯罪成立之时，也就是过失犯罪的不法侵害行为结束之时，既然不法侵害已经结束，当然也就不能实行正当防卫了。换言之，对于过失犯罪不存在实行正当防卫的时间条件。所以，正当防卫中的不法侵害不应当包括过失犯罪行为。

(3)不法侵害是否包括不作为犯罪。关于这一问题，我国刑法学界存在两种不同的意见。一种意见认为，由于不作为犯罪不具备危害的紧迫性，况且，对其实行正当防卫起不到制止不作为犯罪的作用，因此，对于不作为犯罪不能实行正当防卫。另外一种意见认为，对不作为犯罪能否实行正当防卫应视其是否具有侵害的紧迫性而定。对于已经形成侵害紧迫性的不作为犯罪可以实行正当防卫，否则，不能实行正当防卫。我们认为，上述第二种意见是正确的。有些不作为犯罪确实不能形成紧迫的危害，如遗弃罪、偷税罪等，而有的不作为犯罪能形成紧迫的危害，则是不可争辩的事实。例如，锅炉工故意不给锅炉加水，锅炉缺水已经到了即将爆炸的程度，此时的不作为显然对公共安全造成了紧迫的危害。另外，对不作为犯罪虽然不能像对作为犯罪那样，防卫人可以通过对不法侵害人造成损害直接制止其不法侵害行为，但对不作为犯罪，防卫人可以通过强力迫使犯罪人履行其应当履行的作为义务，从而避免危害结果的发生。如对故意不给锅炉加水的锅炉工，可以对其造成伤害，强迫其给锅炉加水，以免锅炉爆炸。所以，无论是作为犯罪还是不作为犯罪，只要具有侵害的紧迫性，都可以实行正当防卫。

2.不法侵害行为必须是实际存在的。不法侵害行为实际存在，是指不法侵害行为作为一种客观存在的事实，不是想象或者推测出来的。正当防卫的起因条件是有不法侵害行为的存在，而在实际生活中，有时客观上并不存在不法侵害，但防卫人却误认为不法侵害来临，或者虽然有不法侵害的存在，却将第三者误认为不法侵害人，而对想象中的不法侵害人实行所谓的正当防卫行为，这就是“假想防卫”。

假想防卫具有三个基本特征:其一，行为人主观存在防卫意图，以为自己是对不法侵害人实行的正当防卫。这是假想防卫的前提条件。其二，假想防卫客观上损害了未实施不法侵害或未正在实施不法侵害的人的人身权利和其他权利，具有社会危害性。这是假想防卫的本质特征。其三，行为人防卫认识产生了错误，使正当防卫意图造成了危害社会的结果。这是假想防卫的表现形式。可见，假想防卫是指一个人由于认识上的错误，把实际上不存在的侵害行为，误认为存在，因而错误的实行“正当防卫”，造成他人无辜的损害。假想防卫由于不是针对正在进行的实际存在的不法侵害行为，缺乏正当防卫成立的起因条件，所以不是正当防卫。

假想防卫是由于对事实的认识错误引起的，因此，对于假想防卫的定性，应该按照犯罪构成主观方面关于事实认识错误的处理原则来分析认定。首先，假想防卫不属于故意犯罪。其次，对于假想防卫所造成的损害，如果在当时具体的情况下，行为人应当预见到且能够预见到没有不法侵害的存在或者其行为所针对的对象不是不法侵害人，由于疏忽大意或者过于自信而没有预见到，行为人应当对此损害承担过失犯罪的刑事责任。最后，在某些场合里，由于客观条件的限制，行为人无法预见上述事实，因此而造成损害的，属于刑法中的意外事件，行为人对此不承担刑事责任。

(二)时间条件

正当防卫是由不法侵害引起的，但并不是只要有了不法侵害，在任何时候都可以进行正当防卫。我国《刑法》明文规定，只能对“正在进行的不法侵害”实行正当防卫。“正在进行的不法侵害”是指不法侵害已经开始，尚未结束。这就是正当防卫的时间条件。

1.如何确定不法侵害已经开始　我国刑法学界存在不同的主张。一种观点以侵害现场为基点，认为侵害人进入侵害现场就标志着不法侵害已经开始。一种观点认为，不法侵害行为的开始，就是不法侵害行为的着手，正当防卫是在不法侵害行为着手时进行的。一种观点认为，不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种情况:一是不法侵害行为已经着手实行，合法权益正在遭受不法侵害;二是不法侵害的实行迫在眉睫，已经对合法权益造成了紧迫的威胁。我们认为，上述第三种观点较为妥当。因为不法侵害行为的性质各异，表现形式多样，侵害的剧烈程度也不相同，因此，确定不法侵害的开始就不可能采用一个统一的标准，要根据不法侵害行为的具体情况而具体分析认定。一般来说，不法侵害的开始，就是不法侵害行为的着手实行之时，但对于那些侵害严重且具有积极进攻性的不法侵害行为，虽然尚未着手，由于其已使合法权益面临着受到严重侵害的紧迫危险性，也应视为不法侵害已开始，允许实行正当防卫。例如，对于杀人、抢劫、强奸、爆炸、放火、绑架等严重危及公民人身安全的暴力性犯罪，如果等到着手实行，受害者就无法进行有效的防卫，保护合法权益也就成了一句空话，不符合刑法设立正当防卫制度的目的。因此，理解不法侵害的开始，不能过于机械，过于狭隘，应根据案件的具体情况，特别是要根据不法侵害的轻重缓急和对合法权益威胁的程度，灵活掌握，否则，就不足以使合法权益免受不法侵害。

2.如何确定不法侵害已经结束　我国刑法学界也存在着多种主张。一是结果形成说。这种观点认为，危害结果的实际形成时间是不法侵害的结束时间。二是侵害制止说。此种观点认为，不法侵害被制止之时，就是不法侵害结束之时。三是逃离现场说。这种观点认为，侵害人如果尚未离开现场，则不法侵害行为仍然属于正在进行的状态，只有侵害人离开现场之后，才能认为不法侵害已经结束。四是折中说。它认为不法侵害不可能也不应该有统一的结束标志，对于不法侵害的结束时间，应该具体情况具体分析，有以下几种情况之一的，就可以认为是不法侵害已经结束:①侵害者自动中止了不法侵害行为。②侵害者已经被制服或者已经丧失了继续侵害的能力。③不法侵害已经造成了危害结果并且不可能及时挽回损失。这就是说，在一般情况下，危害结果一旦形成，不法侵害即告结束，但是在不法侵害行为虽已造成了危害结果，但不法侵害人还没有离开现场或刚离开现场，侵害行为所造成的危害结果还来得及挽回的情况下，应认为不法侵害尚未结束，对其仍可以实行正当防卫。④不法侵害人离开侵害现场。我们认为，上述前三种观点要么含义不清，要么以偏概全，只有折中说看到了不法侵害行为结束时间的表现形式的多样性，得出了合理的结论，因此，是最为可取的。

另外，在现实生活中，存在着为预防未来可能的侵害，而预先采取防范措施的情形。如为预防盗窃而在门上安置自动枪，或者在墙上插上玻璃片、拉上电网等。这就涉及正在进行的不法侵害，是仅指进行防卫行为当时的时间，还是包括了防卫行为发生防卫效果的时间。关于这一问题，目前我国刑法学界存在着很大的争论。我们认为，预先采取防范措施在任何情况下都不能成立正当防卫。有的人为了防范自己的合法权益的安全，预先设置合情合理合法的防范措施，乃是情理之常，只要他的行为对不法侵害者所造成的损害与其所要保护的合法权益的价值大小之间不明显失衡，就可以认为是合法行为，应当允许。但是这绝不意味着这种行为成立正当防卫。至于其性质如何，则应该具体情况具体分析。对于预先设置违反法律或者公共生活准则并且具有危害公共安全性质的防范性措施的，当其行为所产生的结果明显大于其意图保护的合法权益的价值时，依照故意犯罪处理，其行为的动机可以作为量刑的酌定情节予以考虑。

3.防卫不适时　刑法理论上称不符合正当防卫时间条件的防卫行为为防卫不适时。防卫不适时与正当防卫存在本质区别，应分别不同的情况依法论处。根据防卫不适时发生的时间，防卫不适时分为有两种情况。

(1)事前防卫　事前防卫是指不法侵害尚未开始时所进行的所谓防卫，如在他人为实行不法侵害行为做准备时或者在他人仅有犯意表示时造成他人的损害。

(2)事后防卫　事后防卫是指在不法侵害已经结束后进行的所谓防卫，如他人的不法侵害已经被制止，仍继续对其进行损害。在事后防卫的情况下，不法侵害已经结束，侵害行为或其导致的危险状态已经不能通过防卫来制止或排除，已经不存在正当防卫的时间条件。司法实践中，不法侵害的结束一般具有下列四种情况:①侵害者自动终止不法侵害行为;②不法侵害已经被制服;③侵害行为人已经丧失侵害能力;④侵害行为已经实施完毕，危害结果已经发生，无法挽回。

事前防卫和事后防卫都与正当防卫有着本质的区别。对于事前防卫和事后防卫造成的损害，符合犯罪构成的，应当按犯罪处理。基于对防卫不适时的理解，刑法上认为，“大义灭亲”行为不是正当防卫，也不是防卫过当，而是一种特殊形式的不适时防卫。虽然被害人曾实施过不法侵害行为，但在被杀死时，并未实施不法侵害或者不法侵害已经结束，因而不具备正当防卫的时间条件，所以，对有违法犯罪行为的亲属，任何人都无权实施“除害”行为，而应当向司法机关检举、控告、揭发，由司法机关依法处理，不能以家法代替国法。凡不属于正当防卫而私自施刑的，都构成故意犯罪，应当负刑事责任。

(三)对象条件

防卫行为必须针对不法侵害人本人实行，这是正当防卫的对象条件。

1.对于不法侵害人以外的任何人，都不能进行防卫。一方面是因为正当防卫的目的，就是为了及时有效地制止正在进行的不法侵害，而这一目的实现，最直接的途径就是通过造成不法侵害人本人的人身、财产等权益的损害迫使其不再继续进行不法侵害。另一方面不法侵害人行为的非法性，是法律上允许防卫人对其权益进行某种反击的依据。因此，即使对不法侵害人之外的第三者权益的反击有可能制止不法侵害行为，也不能对不法侵害人之外的第三者造成损害。如何处理对不法侵害者以外的人造成损害的行为，应具体情况具体分析。如果是在迫不得已的情况下，损害了不法侵害人以外的人的合法权益，又没有超过必要限度的，按紧急避险处理;如果误认非不法侵害人为不法侵害人而对其造成损害的，按处理假想防卫的原则处理;如果故意对不法侵害人以外的人造成损害的，按故意犯罪处理。

2.对于动物的侵袭，能否反击。对动物的侵害进行反击的性质，在我国的刑法学界存在着不同认识。一种观点认为，在一般情况下，动物不能称为正当防卫的对象，但在特殊情况下，即在犯罪分子有意纵使动物进行侵害的情况下，动物可以成为正当防卫的对象。另外一种观点认为，动物不能成为正当防卫的对象，即使在人纵使动物侵害他人的情况下，动物也不是防卫的对象。因为动物只是人实施不法侵害的工具，防卫的对象仍然是人，而不是动物。我们同意第二种观点。

3.未达到刑事责任年龄的未成年人或无刑事责任能力人能否成为正当防卫的对象。我国刑法学界也有两种不同的意见。一种意见认为，防卫对象不以有刑事责任能力为必要。没有刑事责任能力的人的侵害行为具有不法性质，客观上具有社会危害性，因此他们可以成为正当防卫的对象。另外一种意见认为，不法侵害行为是主客观相统一的行为，即客观上造成损害，主观上出于罪过或者过错的行为。没有刑事责任能力的人的侵害，是主观上没有罪过或者过错的行为，不属于不法侵害。因此对他们不能实行正当防卫。我们认为:

(1)原则上对无刑事责任能力人的侵害行为可以实行正当防卫。因为。无刑事责任能力人的侵害行为，客观上也是危害社会的行为，属于不法侵害，不能完全将其排除在正当防卫的对象之外。主张不法侵害人必须具备刑事责任能力和主观罪过，势必严重限制实行正当防卫的适当时机，使正当防卫的权利得不到充分地实施。因为在可实行正当防卫的场合里，其不法侵害行为一般都是正在进行，损害的危险迫在眉睫，在这种情况下，要求防卫人在实行防卫前，必须了解侵害人是否具备责任能力和主观罪过，无疑是不可能的。因此，只要不法侵害是现实的、正在进行，如果不及时制止，让其发展下去势必会对法律保护的权益造成损害，那么，任何公民为了保护公共利益或者公民合法权益，都可以进行正当防卫，而不问不法侵害人的主观情况如何。

(2)对于无刑事责任能力人的侵害行为实行正当防卫，需要加以一定的限制。考虑到无刑事责任能力人的特殊状况，从刑法精神和社会道义出发，在知道他们是无刑事责任能力人的情况下，对于他们的不法侵害，不宜采取过于强烈的防卫手段。如果无刑事责任能力人的侵害行为不是非常强烈，危险性也不是很大，能够采取其他方法予以避免的话，要尽量采取其他方法避免损害。如果不知道侵害人是无刑事责任能力人，或者不能用其他方法避免侵害时，才可以实行正当防卫。

(四)主观条件

根据我国《刑法》第20条的规定，正当防卫的实行必须是出于为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不侵害的目的，这就是正当防卫的主观条件或者目的条件。

1.主观条件的内容

(1)防卫认识　行为人必须认识到:不法侵害正在进行、法律所保护的合法权益已处于被侵害的危急状态、自己的行为是对正在进行的不法侵害的防卫反击等事实情况。

(2)防卫目的　即防卫人以防卫手段制止不法侵害，以保护合法权益的主观上的意图。凡正当防卫都必须以保护合法权益、制止不法侵害为目的。防卫目的是主观条件的关键。正当防卫的目的可以分为两个层次:第一层次是防卫的直接目的，制止正在进行的不法侵害，即防卫行为针对不法侵害人实施，使该不法侵害被迫停止或归于失败，这是防卫人实施防卫行为所希望达到的直接效果;第二层次是防卫的根本目的，通过制止不法侵害，保护国家、公共利益和公民个人的合法权益。直接目的对于根本目的来说只是一种手段，而根本目的则是直接目的所欲达到的最终效果。也就是说，制止不法侵害是为了保护合法权益，而合法权益得以保护又有赖于不法侵害被制止。二者是相辅相成、密不可分的有机统一体，共同构成完整的正当防卫的目的。

2.不具备正当防卫主观条件的几种情况

(1)防卫挑拨　防卫挑拨又称挑拨防卫，是指行为人为了出于侵害目的，故意挑逗对方实施不法侵害，尔后借口“防卫”加害对方的行为。严重的侵害后果、故意的罪过形式、预谋的非法意图、挑拨的语言行为是防卫挑拨的基本特征。在防卫挑拨的情况下，行为人在主观上是出于蓄意侵害他人的故意，缺乏防卫目的的正当性，因此不能认为是正当防卫，属于一种特殊形式的故意犯罪。

(2)相互的非法侵害行为　指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的互相侵害行为，如相互斗殴行为。在相互的非法侵害行为中，双方行为人各自出于向对方实行不法侵害的故意而进行的相互侵害，都在积极追求非法侵害对方利益的结果。斗殴双方都有侵害对方的故意，因而根本上不存在正当防卫的主观条件，双方的行为都属于不法行为，都无权主张正当防卫。在互相斗殴中，可能一方先动手，另一方后动手，侵害结果也可能有轻重之分，但是双方行为都不存在构成正当防卫的前提条件，双方应当就自己的非法侵害行为承担刑事责任。当然，如果一方本无侵害对方的故意，完全是由于对方的不法侵害而被迫还手，那就不能认定为相互斗殴。此外，如果在斗殴的过程中，一方已经放弃斗殴并且向另一方求饶或者逃走，就应当认定为其已经终止了自己的侵害行为。在这种情况下，如果另一方仍穷追不舍，并加大侵害力度，那么这一方的行为就转化为一种正在进行的不法侵害行为，已经放弃侵害的一方则有权实行正当防卫。

(3)偶然防卫　所谓偶然防卫，是指行为人故意对他人实施犯罪行为时，巧遇他人正在进行不法侵害，其行为在客观上制止了他人的不法侵害的情况。如甲男正在自家屋内强奸乙女，丙出于伤害甲的意图闯入屋内，在不知甲的行为是强奸行为的情况下，将甲打成重伤，从而在客观上制止了甲的强奸犯罪行为。在这里，丙的行为所造成的损害是对不法侵害者本人的损害，客观上也制止了正在进行的不法侵害，损害也没有超过必要限度，可以说丙的行为在客观上完全符合正当防卫的条件。但是，其行为并不是在面临不法侵害时出于防卫的目的而实施的，而是出于犯罪的故意而实施的，只是其行为恰好与防卫的效果发生偶合，因此根本不具备正当防卫的主观条件，不是正当防卫行为，而是故意犯罪。

(4)为保护非法利益而实施的还击行为　在司法实践中，为保护非法利益而对他人的不法侵害进行还击的情况时有发生，如赌徒对抢劫赌场的行为进行还击，造成抢劫犯的伤害;盗窃犯为了保护赃物对抢劫赃物者进行侵害等。在这种情况下，行为人主观上不是为了保护合法权益，因而不能认为是正当防卫行为。对于这种案件中的侵害人和反击人应当分别追究法律责任，构成犯罪的，分别按照各自构成的犯罪定罪量刑。

(5)正当防卫的转变　在司法实践中，还曾出现过这样一种现象，即行为人先是出于防卫的目的而对正在进行的不法侵害实施防卫行为，但在其行为的过程中，又产生了报复侵害对方的故意，因而在制止对方的不法侵害后还继续对其施加侵害行为。此时，行为的主观心理态度已由防卫目的转化为故意侵害，其行为也由正当的防卫行为转化为不法侵害行为，因此，不能再认定为是正当防卫行为，构成犯罪的，应以故意犯罪处理。

(五)限度条件

防卫不能明显超过必要限度造成重大损害，这是正当防卫的限度条件。如果说正当防卫的前四个条件在一定程度上决定了反击行为的防卫性质，那么，正当防卫的限度条件则是决定着反击行为是否成立正当防卫的关键，也就是说，这一条件意味着只有防卫行为在一定限度内进行，且造成的损害适当，才能成立正当防卫。否则，防卫行为明显超过必要限度且造成了重大损害，则是应负刑事责任的防卫过当行为。是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当防卫与防卫过当的标志。

在我国刑法学界，对正当防卫必要限度的理解存在着如下主张:

1.必需说　该说认为正当防卫应该以制止不法侵害所必需的强度为必要限度。正当防卫既然以制止正在进行的不法侵害为目的，那么认定防卫行为是否超过必要限度，在于强调防卫的需要上，应看行为的强度是否是制止不法侵害所必需的。也就是说，即使防卫在强度、后果等方面超过不法侵害人可能造成的损害，也不能认为是超过了必要限度。

2.基本相适应说　此说认为，正当防卫是否超过必要限度，应将防卫行为与不法侵害行为在方式、强度、后果等方面加以比较，看是否基本相适应。正当防卫的限度是由不法侵害的方式、强度、后果(包括可能的后果)等决定的。正当防卫既然以不法侵害为前提，那么认定防卫行为是否超过必要限度，应该把防卫行为在方式、强度、后果等方面与不法侵害行为相比较，考察是否基本相适应。即正当防卫的必要限度是防卫行为的性质和强度基本相当于侵害行为的性质和强度，也就是说，对不法侵害者造成的损害无须比防卫者可能遭受的侵害要轻，而只是要求大体上相适应。

3.折中说　此种观点认为，防卫行为的必要限度应从两方面来考察，一方面要看防卫行为是否为制止不法侵害所必需，另一方面要看防卫行为与不法侵害是否基本相适应。实际上是必需说和基本相适应说的折中。

必需说着眼于正当防卫的目的考究防卫的必要限度，抓住了问题的关键点。

但是，该说没有指出即使在制止不法侵害所必需的情况下，防卫行为也应与不法侵害基本相适应，从而使必要限度的设定过于宽松。基本相适应说强调防卫行为从性质、手段、强度及后果上与不法侵害行为的性质、手段、强度和可能造成的后果基本相适应，从某种意义上讲，有利于防止公民滥用正当防卫权利，但是此说仅从防卫行为与不法侵害行为的性质、手段、强度等客观因素来考究防卫的必要限度，而没有看到正当防卫的目的是为了制止正在进行的不法侵害，因而没有抓住问题的实质。事实上，必需说与基本相适应说并不是互相对立、彼此排斥的。考察防卫行为是否超过必要限度，首先要考虑防卫行为是否为有效制止不法侵害所必需。但是，如何认定是否必需，又离不开对侵害行为的强度、所保护权益的性质以及防卫行为的强度作综合的考察分析。换言之，必要限度的掌握和确定，应当以防卫行为是否能制止住正在进行的不法侵害为标准，同时考察所防卫的利益的性质和可能遭受的损害的程度，同不法侵害人造成损害的性质、程度大体相适应。因此，折中说是合理可行的，成为刑法理论的通说，并为现行的刑事立法所采纳，充分体现在法条之中。根据折中说，防卫行为只要为制止不法侵害所必需，防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害又不是明显超过不法侵害的性质、手段、强度或造成的损害明显超过不法侵害，但实际造成的损害不算大的，均属于正当防卫的范围，而不能认定为防卫过当。

我国《刑法》第20条第2款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。”我们认为，刑事立法的这一规定较好地反映了刑法学界关于必要限度的通行主张。首先，该规定中的“必要限度”应当理解为制止不法侵害、保护合法权益所必需的限度，而这正好反映了必需说的主张。其次，该规定中的“明显”修饰的是“必要限度”一词，因此，所谓的“明显超过必要限度”，实际上是指明显的超过防卫的客观需要，即从所保护的合法权益的性质、不法侵害的强度以及不法侵害的缓急上来看，这种反击行为显然是不必要的。同时，这一款中的“造成重大损害”不是一个绝对的量，而是通过对不法侵害行为可能造成的损害与防卫人实际造成的损害进行比较后得出的一个相对的量，即防卫行为所造成的损害与不法侵害行为可能造成的损害之间明显失衡。因此，这一款中的“明显”和“造成重大损害”实际上体现了基本相适应说的主张。在认定正当防卫的限度条件时，应当根据刑法的规定，同时考察防卫行为是否明显超过了必要限度和是否造成了重大损害两方面的情况，而不能只重视一个方面而忽略另一个方面。

综上所述，正当防卫的成立必须同时具备起因条件、时间条件、对象条件、主观条件和限度条件。凡是具备这五个条件的行为，就应当认定为正当防卫;缺乏其中任何一个条件的，就不是正当防卫行为。

三、特殊防卫

(一)有关特殊防卫的立法规定

鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重社会危害性及其对被害人的潜在性严重危害后果。我国《刑法》第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”对于这一规定，刑法理论界有不同的称谓:无限防卫、无过当防卫、特殊防卫。刑法理论的通说认为，称之为特殊防卫较为妥当。因为这一规定是针对以往司法实践中将那些为制止正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪而造成不法侵害人伤亡按防卫过当处理的情况作出的特别规定，是对《刑法》第20条第1款规定的补充。

(二)特殊防卫与普通的正当防卫的关系

特殊防卫与普通的正当防卫既存在着联系，也存在着区别。

1.二者的联系　①二者同属于符合法律规定条件的排除社会危害性和犯罪性的正当行为，均不负刑事责任;②二者的成立都要求不法侵害行为的实际存在;③二者的成立都要求不法侵害行为正在进行;④二者的成立都要求防卫行为必须针对不法侵害人本人实施;⑤二者的成立都要求防卫者在主观上具有进行正当防卫的目的。由此可见，特殊防卫的成立需要具备普通正当防卫的某些基本条件。

2.二者的区别

(1)防卫的起因条件不完全相同　特殊防卫的起因条件要求必须实际存在严重危及人身安全的暴力犯罪，而普通的正当防卫的起因条件则不限于此，既包括犯罪行为，也包括一般的违法行为。因此，如果是一般的违法行为，对之不得适用特殊防卫的规定，即使是犯罪行为，如果不是严重危及人身安全的暴力犯罪，也不得适用特殊防卫的规定。

(2)保护的权益不同　由于特殊防卫只能针对严重危及人身安全的暴力犯罪实施，因此，它所保护的权益只能是人身权利;而普通的正当防卫则不在此限。

(3)防卫限度不同　对于特殊防卫而言，不受限度条件的限制，即使造成犯罪人伤亡的，也不属于防卫过当;而普通的正当防卫则有严格的限度条件限制，超出此限制，就属于应负刑事责任的防卫过当行为。

需要强调指出，特殊防卫的特殊之处，一方面在于起因条件的范围比普通正当防卫小得多，必须实际存在严重危及人身安全的暴力犯罪;另一方面的关键在于没有限度条件，即使造成不法侵害人伤亡，也不存在防卫过当而负刑事责任的问题。

(三)特殊防卫的条件

1.特殊防卫的条件　特殊防卫的条件除了要求具备普通正当防卫的基本条件，即不法侵害行为的实际存在、不法侵害行为的正在进行、防卫行为针对不法侵害人本人、防卫人主观上具有防卫目的外，更重要的起因条件是实际存在正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。这里有三个限制条件:

(1)仅限于暴力犯罪。一般违法行为、非暴力犯罪被排除在特殊正当防卫的起因之外。

(2)暴力犯罪针对的必须是人身安全。对于针对财产及其他利益实施的暴力犯罪，也不能进行特殊正当防卫。

(3)暴力犯罪必须达到严重危及人身安全的程度。排除了轻微暴力犯罪和一般暴力犯罪。

2.在司法实践中，适用特殊防卫的规定，应注意以下问题:

(1)要注意这里所说的“行凶”。行凶，是指严重的暴力犯罪，即严重危及人身安全的、可能造成重伤、死亡后果的暴力犯罪。一般地打一巴掌、扇一耳光、轻击一拳等，对防卫人不能造成重伤、死亡的，就不能认定为是“行凶”。相反，如果犯罪人实施的行为可能造成防卫人重伤或死亡，不论犯罪人是否使用所谓的凶器，都应当认定为这里所说的“行凶”。

(2)要正确理解这里所说的“杀人”、“抢劫”、“强奸”、“绑架”。这里所说的“杀人”、“抢劫”、“强奸”、“绑架”应是指严重危及人身安全的暴力杀人、暴力抢劫、暴力强奸、暴力绑架，这是由这一规定中的“杀人、抢劫、强奸、绑架”与“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”之间的逻辑关系所决定的。对于采取胁迫、麻醉等非暴力手段进行杀人、抢劫、强奸、绑架的，则不能适用这一规定。

(3)要注意理解其他严重危及人身安全的暴力犯罪的范围。所谓其他严重危及人身安全的暴力犯罪，应是指武装叛乱、武装暴乱，暴力劫持航空器，暴力劫持船只、汽车等直接严重危及人身安全的犯罪，不能将“其他”理解得过于宽泛。总而言之，严重危及人身安全的暴力犯罪是《刑法》第20条第3款所规定的正当防卫中的“犯罪”的本质特征，对于不具备这一特征的犯罪进行正当防卫，不能适用这一款的规定。

值得指出的是，在适用这一规定时还应注意两种错误倾向:一是特殊防卫不受普通的正当防卫成立条件限制的错误倾向。事实上，适用特殊防卫时，仍然应该考察特殊防卫的起因条件、时间条件、对象条件和主观条件，对于假想防卫、防卫不适时、防卫挑拨等情况，造成严重后果的，应当追究刑事责任。二是不能错误地认为只有在第20条第3款规定的情况下造成不法侵害人死亡的才不负刑事责任。换而言之，在适用第20条第1款规定的情况下，只要防卫人的防卫行为没有明显超过必要限度，即使造成了不法侵害人重伤或者死亡的，也不能以防卫过当来处理。

四、防卫过当及其刑事责任

(一)防卫过当的概念

根据《刑法》第20条第2款的规定，防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为。防卫过当具备正当防卫的起因条件、时间条件、对象条件和主观条件，只是在防卫的过程中，面对突然的具有相当危险的不法侵害，防卫人陷入精神激奋的状态中，对正当防卫的限度及防卫的有关情况产生了错误的观念，才导致了过当的损害。防卫过当具有以下特征。

1.客观特征　防卫过当在客观上表现为防卫行为明显超过了必要限度造成了重大损害。这一特征体现了防卫过当与正当防卫的联系和客观上的区别。两者的联系表现在防卫过当首先应具备正当防卫的前四个条件，即不法侵害的实际存在、不法侵害的正在进行、防卫行为针对不法侵害人本人、防卫人主观上具有防卫目的，这四个条件缺少其中任何一个，都不可能成立防卫过当，而是其他违法犯罪行为。两者之间在客观上的区别表现在防卫过当是明显超过必要限度造成重大损害的防卫行为，而正当防卫是在法定防卫限度之内的防卫行为。可以说，防卫过当具有防卫行为的正当性，同时具有重大损害结果的非正当性。理论上有一种说法:“防卫过当以正当防卫为前提”。我们认为，这种说法是不确切的。如上所述，防卫过当并非具备了正当防卫的全部条件，既然如此，正当防卫就不是防卫过当的前提。另外，从逻辑上讲，一种行为不可能既是正当、合法的行为，又是应负刑事责任的犯罪行为。

2.主观特征　防卫过当是应负刑事责任的犯罪行为，因此，同其他犯罪一样，要求防卫人在主观上具有罪过。关于防卫过当的主观罪过形式，刑法理论界众说纷纭、莫衷一是，主要有以下几种观点:①疏忽大意过失说。此说认为，防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失。②全面过失说。此说认为，防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失，也可以是过于自信的过失，但不能是故意。③过失与故意说。此说认为，防卫过当的罪过形式可以是任何种类的过失与故意。④过失与间接故意说。此说认为，防卫过当的罪过形式包括疏忽大意的过失、过于自信的过失和间接故意。我们认为上述第四种观点是可取的。因为在防卫过当的场合，防卫人的行为还是属于防卫的范畴，其主观上出于正当防卫的目的，对正在进行的不法侵害实行防卫反击，只是防卫行为明显超过必要限度造成重大损害。所以，虽然防卫行为是故意实施的，但防卫人并没有危害社会的犯罪目的，防卫人对自己防卫过当所造成的重大损害结果通常并非故意，而是由于他在同不法侵害紧张搏斗时的疏忽大意的过失或者过于自信的过失才造成的。因此一般地说，把防卫过当定为过失犯罪是适当的。不过也不能排除少数情况下，防卫人明知自己的防卫行为可能明显超过必要限度造成重大损害，而在防卫中却抱着放任这种结果发生的态度。如果这种结果发生了，就应当按间接故意犯罪处理。但是，直接故意犯罪是有犯罪目的的犯罪，而防卫行为的防卫性决定了防卫人只能有正当防卫的目的，因而防卫过当不可能构成直接故意犯罪。疏忽大意的过失、过于自信的过失以及间接故意，都是没有犯罪目的的罪过形式，与防卫过当需要具备的目的正当性不矛盾，因而都可以成为防卫过当的罪过形式。

3.主体特征　防卫过当的主体一般是已满16周岁的人。已满14周岁不满16周岁的人不大可能成为防卫过当的主体，这是因为，已满14周岁不满16周岁的人由于认识能力的限制，一般不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质。

(二)防卫过当的刑事责任

防卫过当的刑事责任包括两方面的内容:一是防卫过当的定罪;二是防卫过当的量刑。

防卫过当不是独立的罪名，因此，在处理防卫过当的案件时，不能定“防卫过当罪”。同时，也不宜定“防卫过当致人死亡罪”、“防卫过当伤害致人死亡罪”等，或者在上述罪名后加上防卫过当，而应当根据防卫过当行为人的客观行为、后果及其主观上的罪过，依照刑法分则有关规定确定罪名。

1.防卫过当的定罪　根据司法实践，防卫过当造成的危害后果主要是指不法侵害人重伤或者死亡。因此，应根据实际情况分别作如下处理:

(1)对于防卫过当造成不法侵害人死亡的案件　如果行为人对于死亡的结果已经预见到且持有放任的间接故意时，定为“故意杀人罪”;如果行为人只预见到可能造成重伤的危害后果且放任这一结果的发生，但由于重伤导致不法侵害人死亡的，定“故意伤害(致人死亡)罪”;如果行为人对于死亡的危害结果是由于过失而造成的，定“过失致人死亡罪”。

(2)对于防卫过当造成不法侵害人重伤的案件　如果防卫人对于重伤的结果有间接故意的罪过时，定“故意伤害罪”;如果防卫人对于该重伤结果是出于过失的心理态度，则定为“过失致人重伤罪”。

2.防卫过当的量刑原则　《刑法》第20条第2款规定，对防卫过当，应当减轻或者免除处罚。

刑法这样规定，是因为防卫过当是基于防卫而构成的犯罪，防卫过当具有防卫性与过当性二重属性，由于防卫行为明显超过必要限度造成了重大损害，所以，应当负刑事责任;又由于其具有防卫的前提，所以，刑事责任理应较轻。防卫过当无论是主观恶性还是客观危害都与一般的犯罪有明显的区别，在防卫过程中，虽然防卫行为是持续进行的，防卫结果是集中出现的，但是，无论是防卫行为，还是防卫结果，在理论上都可以分解为两部分:一部分是制止不法侵害所必需的，是有益于社会的;一部分是制止不法侵害明显超过必要限度造成了重大的损害，这种损害是有害于社会的。行为人对前一部分行为及其结果不负刑事责任，而只是对后一部分行为及其结果负责。因此，我国刑法虽然规定防卫过当应当负刑事责任，但同时也规定，对此应从宽处罚。

至于在什么情况下减轻处罚，减轻多少，什么情况下免除处罚，须综合考察防卫过当所造成的危害结果的轻重、防卫行为的起因、防卫人主观上的罪过形式、防卫行为所保护的合法权益的性质、社会心理影响以及其他主客观因素。

第三节　紧急避险

一、紧急避险的概念和意义

(一)紧急避险的概念及特征

《刑法》第21条第1款规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”根据该条规定，所谓紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为。

紧急避险的主要特征是:在发生危险的紧急情况下，两种合法权益发生了冲突，又无他法同时保全双方权益，迫不得已而采取牺牲一个较小的利益保护另一较大利益的权宜措施。从客观上看，紧急避险虽然损害了一个合法权益，却保护了另一个较大的合法权益，仍然有益于社会;从主观上看，避险人迫于别无其他选择的情况，为保护更大的合法权益不得已损害另一较小的合法权益，并无危害社会的故意。

因此，紧急避险与正当防卫一样，也是我国刑法明文规定的正当行为之一，不仅不负刑事责任，而且应当受到鼓励和支持。

(二)紧急避险的意义

刑法规定紧急避险不负刑事责任，赋予公民在合法权益遇到危险时有紧急避险的权利，具有重要的意义。

1.有利于鼓励广大公民在国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产权利和其他权利遭到危险时，积极采取避险措施，使国家、集体、公民个人的合法权益遭受的损害减少到最低程度，尽可能减少自然灾害、不法侵害等危害带给社会的损害。

2.有利于培养广大公民顾全大局、互助友爱的思想。紧急避险向人们昭示，在紧急情况下，可以为保全较大的合法权益而牺牲较小的合法权益。鼓励和支持公民树立公共利益、整体利益的观念，使人们在与自然、不法侵害等危险的斗争中，培养集体主义精神，提高思想境界。

二、紧急避险的条件

紧急避险是法律赋予公民的一项权利，但这种权利是以损害另一个合法权益来保护更大的合法权益的方法来实现的，因此，实行紧急避险应当严格遵守法律规定的条件。

(一)起因条件

必须有威胁合法利益的危险发生，这是紧急避险的前提，是紧急避险最基本的起因条件。所谓威胁合法利益的危险，是指足以给合法利益造成损害的某种紧迫事实状态。危险的来源主要有四种:

1.自然灾害，如地震、风暴、水灾、火灾等。凡是可以危及合法权益的自然灾害，都是可能引起紧急避险的危险。

2.动物的侵害，如野兽袭击、恶犬追扑、牲畜毁损等。动物的侵袭也可能对人身、财产安全构成威胁。

3.人的非法侵害行为。有责任能力的违法犯罪行为，无责任能力的危害社会行为，都会使某种合法权益处于危险状态，在不得已情况下，都可以采取紧急避险。如抢劫犯的袭击、精神病人的侵害等。人的合法行为不能成为紧急避险的危险来源，如公安人员追捕逃犯，逃犯就不能以紧急避险为借口侵入他人住宅。

4.人的生理、病理原因等，如饥饿、疾病等。

无论何种危险，都必须是实际存在的。凡是法律保护的利益受到上述各种危险的威胁时，都可以实行紧急避险。需要强调的是，危险必须是客观现实的存在，而不是假想、推测的存在。如果客观上并不存在危险，而行为人误认为有危险的存在，实行所谓避险的，则属于“假想避险”。对于“假想避险”，应按照解决事实认识错误的原则处理，行为人存在过失的，按过失犯罪处理，不存在过失的，按意外事件处理。另外，所谓现实危险，不包括职务上、业务上负有特定责任的人所面临的对其本人的危险。如正在执行公务的警察在面临犯罪行为人的不法侵害时，不能为了自己的利益进行紧急避险;发生火灾时，消防队员不能为了避免火灾对本人的危险，而采取紧急避险。

(二)时间条件

危险正在发生，是紧急避险的时间条件。所谓危险正在发生，是指危险已经出现而又尚未结束的状态。危险已经出现，是指危险已经对一定的合法利益形成迫在眉睫的威胁，如果不实行紧急避险，威胁必然变成现实损害的状态。如杀人犯手持凶器追赶被害人，就对被害人的生命权利形成了迫在眉睫的威胁，这种情况就属于危险已经出现。危险尚未结束，是指危险继续威胁着一定的合法权益或者可能给合法权益造成更大的损害的状态。也就是危险出现后即将或者正在造成损害，如果不实行紧急避险，合法权益也必将遭受损害或遭受进一步的损害。如果合法权益不再受到威胁，或者危险不可能对合法权益造成进一步的损害，就意味着危险已经结束。如杀人犯的追杀行为已经被人制止或者由犯罪人自动中止;火灾虽未被扑灭，但不可能再烧着其他公私财产，这些都属于危险已经结束的情况。紧急避险只能在危险已经出现而又尚未结束这一时间条件下进行，否则就不是紧急避险。在危险没有出现或者已经结束后实行所谓避险的，不能成立紧急避险，而是“避险不适时”。避险不适时不是紧急避险，行为人因此而对合法权益造成损害，达到犯罪程度的，应当负相应的刑事责任。

(三)对象条件

紧急避险只能针对无辜的第三者实施，这是紧急避险的对象条件。紧急避险是为了避免正在发生的危险，以保护合法权益。而其保护合法权益免受正在发生的危险所采取的途径，是通过对另一合法权益的损害来实现的，因此，避险行为只能对第三者的合法权益实施。在这一点上，紧急避险与正当防卫有着很大的区别。正当防卫是通过反击，制止不法侵害人来达到防卫的目的，防卫行为始终是针对不法侵害人进行。紧急避险却不是针对危险的来源实施，而是当危险发生的情况下，把避险行为指向其他合法权益，通过对它种合法权益的损害来保全正受危险威胁的合法权益。如在受到野兽袭击时，闯入他人住宅进行躲避的，属于紧急避险。如果行为人是对危险的直接反抗，例如，是针对实施不法侵害的行为人进行反击，那就不是紧急避险而是正当防卫。正是由于紧急避险的这一对象条件，决定了对紧急避险应实行更为严格的限制。

应当注意:并不是任何第三者的合法权益，都可以作为紧急避险的对象。①作为紧急避险的第三者的合法权益，必须比对所保全的合法权益次要，而且紧急避险可以换来较大的合法权益的安全。否则，对第三者合法权益的损害便会成为毫无价值的牺牲，从而违背法律规定紧急避险制度的初衷。②损害第三者的合法权益，主要是指财产权和住宅不可侵犯权等，不包括第三人的生命权和健康权。在一般情况下，不允许用损害他人生命和健康的方法来保护另一合法权益。

(四)主观条件

紧急避险的实施必须是为了避免国家、公共利益、本人或者他人的合法权益遭受损害。这是实行紧急避险的主观条件。所谓为了避免国家、公共利益、本人或者他人的合法权益遭受损害，具体包括两方面的含义:一是避险行为所保护的利益必须是合法的，即为了保护国家、公共利益、本人或者他人的合法权益，如果是为了保护某种非法利益，则不允许实行紧急避险;二是避险人必须出于避险的意图，即在遇到危险的紧急情况下，基于对危险事实情况的认识，为了避免合法权益遭受正在发生的危险，才实行紧急避险行为。如果行为人不是出于避险的意图，而是出于侵害的意图，故意引起某种危险的发生，然后以“紧急避险”为借口而侵害法律所保护的合法权益，或者客观上虽然存在威胁合法权益的危险，但行为人在并不知晓的情况下故意造成无辜者合法权益的损害，则不属于紧急避险，应根据案件的具体情况按照故意违法或者故意犯罪来处理。

(五)限制条件

由于避险行为的实施，必然会给法律保护的另一权益造成损害，因而法律规定只有在迫不得已的危急情况下，才能实行紧急避险。这是实行紧急避险的限制条件。所谓“不得已”，是指在当时的情况下，除了损害另一合法权益外，别无其他方法来避免更大合法权益所面临的危险。任何避险行为，都必须符合这一条件，才能成立紧急避险。如果在危险正在发生之际，除紧急避险的方法外，还有其他机会或办法去避免或排除危险时，就不存在“不得已”的条件。如果能够采取其他方法，如逃走或无需加以损害等，即可以保全其利益时，那就不容许紧急避险。也就是说，法律不允许在尚有其他方法可以避免危险的情况下，不采取其他方法，而选择紧急避险这一途径，以致损害第三者的合法利益。行为人在这种情况下，如果借口紧急避险，而损害了第三者的合法利益，其行为不但不成立紧急避险，还应追究其故意犯罪的刑事责任。对紧急避险这样要求，是因为合法权益都是受法律保护的，不能轻易允许以损害一种合法权益的方法保护另一合法权益。只有在不可能采取或者没有其他合理方法时，才允许紧急避险，这是紧急避险与正当防卫的重要区别。在认定是否不得已时，一定要实事求是地分析危险发生时的客观情况，结合行为人的能力以及行为人的认识能力等方面予以合理认定。

(六)限度条件

由于紧急避险是通过牺牲一个合法权益以保护另一个合法权益的行为，这就决定了避险行为不仅要使较大的合法权益免遭危险的损害，而且必须将其所造成的损害控制在必要的限度之内，不能超过必要的限度，不能造成不应有的损害。这是实行紧急避险的限度条件。紧急避险的必要限度，法律虽然未作明确的规定，但是根据紧急避险的性质和目的，其标准应是避险行为所引起的损害，必须小于所保护的权益。也就是说，为了保护一个合法权益而损害的另一合法权益，既不能等于、更不能大于所保护的权益。因为在两个合法权益发生冲突时，只有牺牲一个较小的合法权益来保护一个较大的合法权益，才对社会有益，也才符合法律规定紧急避险的意图。

所以，不允许为了保护较小的权益，而损害较大的或者同等的权益，否则就是超过了必要限度，避险人对由此造成的不应有的损害，应负刑事责任。如，不能为了保护一个人的健康权利，而去损害第三者的健康甚至生命权利;也不能为了保护某人的财产利益，而去损害他人的或者国家的、公共的同等价值或者更大价值的财产权利。但是，如何衡量各个权益的大小，这是个非常复杂的问题。一般地说，人身权益大于财产权益，人身权利中的生命权是最高权利，财产权益可以用财产的价值进行比较。但是，由于社会生活是错综复杂的，这也不是绝对的。如为了保护个人生命而损害数以亿计的国家和人民的财产，或者是数以百计的人身受重伤，就不好认为是没有超过避险的必要限度。所以，在处理具体案件时，应根据案件的具体情况，进行全面的分析和鉴别，从而得出比较切合实际的判断。

上述六个方面的条件是紧急避险成立的必备条件，缺一不可。除了这六个条件之外，《刑法》第21条第3款还规定，关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。也有把这一条件称为紧急避险的禁止条件。所谓职务上、业务上负有特定的责任，是指某些人依法承担的职务或所从事的业务活动本身，就要求他们与一定的危险进行斗争而不能逃避，更不能因逃避危险而损害合法权益。在日常生活中，一般正在发生的危险危及本人时，行为人才会实施紧急避险行为。但是，某些职务上、业务上负有特定责任的人，由于其职责本身的特性，决定他们在危险发生之际，不能为了自己的利益而逃避，而必须临危不惧，迎险而上，勇敢地采取积极行动，履行职责，去阻止危险对合法利益的危害。例如，军人就必须面对战斗牺牲的危险;消防队员就必须奋勇扑火，面对被烧伤的危险;民航客机发生故障，机组人员必须始终与乘客一起，面对死亡的危险等。负有特定职责的人，为了避免与自己职务、业务有关的危险而损害合法权益的不能成立紧急避险。构成犯罪的，应按有关犯罪追究其刑事责任。如我国《刑法》第434条规定:“战时自伤身体，逃避军事义务的，处三年以下有期徒刑;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”因此，在一般情况下，要成立紧急避险，行为人必须是在职务上、业务上不负有特定责任的人。

三、避险过当的概念及刑事责任

(一)避险过当的概念和成立条件

1.避险过当的概念　避险过当是指避险行为超过必要限度造成不应有的损害的行为。从广义上讲，避险行为以其是否超过必要限度可以分为两个方面，如果避险行为在紧急避险的必要限度之内，则成立紧急避险;如果超过紧急避险的必要限度，造成不应有的损害，则构成避险过当。可见，避险过当是紧急避险制度中的一个重要问题，也是同紧急避险成立条件密切相关的、关系到避险行为是合法还是违法的问题。

2.避险过当的成立条件　根据刑法的规定，避险过当必须具备以下条件:

(1)必须具备紧急避险的前五个条件。避险过当同紧急避险一样，具有行为的避险性，这是二者的相同之处。也就是说，避险过当同紧急避险一样，均属于避险行为的范畴之内。缺少前五个条件中的任何一个，不能成立避险过当，而是构成一般的违法犯罪。同时，也正是这一特征，我国刑法才确认避险过当不同于一般的犯罪行为，而是在危害社会的同时，又具有有益于社会的一面，因而规定对避险过当应当减轻或免除处罚。

(2)必须超过必要限度造成不应有的损害。具体地说，就是避险行为所造成的损害大于或者等于所避免的损害。从客观上看，避险过当是在行为的强度、后果上超过了为避免危险所必需的限度，给受损害的利益造成不应有的损害，从而危害了社会，违背了法律对避险行为合法化的限度要求。

(3)行为人主观上对于过当的损害有罪过。如果没有罪过，那就是意外事件。例如，行为人并不知道自己损害的利益大于或等于所避免的损害，而且根据客观实际情况也不可能知道，那就是意外事件。避险过当的罪过一般是疏忽大意的过失，在某些情况下，也可能表现为过于自信的过失或者间接故意。

(4)行为人必须是已满16周岁并具有刑事责任能力的自然人。

(二)避险过当的刑事责任

与防卫过当一样，避险过当也不是一个独立的罪名，对避险过当确定罪名时，应根据具体情况进行。因为避险过当所造成的损害主要是人身伤亡和公私财产的损失，结合避险人主观罪过的形式，对避险过当可分别确定如下罪名:①对于避险过当造成他人死亡的案件，如果避险人是出于间接故意，应定为故意杀人罪;如果对重伤害抱着间接故意的态度，由于伤势严重导致了死亡的结果，应定为故意伤害(致死)罪;如果是出于过失，则定为过失致人死亡罪。②对避险过当造成他人重伤的案件，如果避险人是出于间接故意，应定为故意伤害罪;如果是出于过失，应定为过失致人重伤罪。③对于避险过当造成财产损失的案件，如果避险人是出于间接故意，应定为故意毁坏财物罪;如果是出于过失，则不能认为是犯罪。

避险过当与防卫过当一样，避险人的行为首先属于避险的范围。也就是说，避险人并非就不应当造成损害，只是因为其避险行为超过了保全合法权益免受危险损害的必要限度造成了不应有的损害，才让其对超过必要限度部分的损害负责任。我国刑法规定，避险过当超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任;但是应当减轻或者免除处罚。在裁量何种情况下减轻、减轻到何种程度，在何种情况下免除处罚时，要综合考虑所保护的权益的性质、过当的程度、罪过形式、避险目的等诸种因素，分别而定。

四、紧急避险与正当防卫的异同

紧急避险与正当防卫同属于刑法明文规定的正当行为，二者既有相似之处，又有不同之处。

二者的相似之处表现在以下几个方面:①都具有客观行为的有益性，即二者行为的结果均是对社会有益的;②都具有主观目的的正当性，即主观目的都是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受损害;③二者成立的前提相同，即二者实施行为的前提都必须是有威胁法律所保护的权益的危险存在:即在面临正在进行的不法侵害或者正在发生的危险情况下采取的;④二者在客观上都造成了一定的损害，而行为人不对此种损害承担刑事责任。

二者的不同之处表现在以下几个方面:①危险的来源不同。紧急避险的危险来源既可能是人的不法侵害，也可能是自然界的力量和动物的侵袭等;而正当防卫的危险来源则只能是人的不法侵害。②行为的对象不同。紧急避险行为是针对与造成危险没有关系的、无辜的第三者实施的;而正当防卫行为则只能对不法侵害人本人实施。③实施行为的限制条件要求不同。紧急避险行为只有在不得已的情况下才能实施;而正当防卫则没有这一限制。④对损害程度的限度条件要求不同。紧急避险行为所造成的损害必须小于所避免的损害;而正当防卫行为对不法侵害人所造成的损害可以等于或者大于不法侵害行为可能造成的损害，只是二者不能太过悬殊。⑤行为主体不完全相同。在职务上、业务上负有特定责任的人，不能为了使本人免受危险的损害而实行紧急避险;而正当防卫的行为主体则没有这一限制。

第四节　其他正当行为

一、依照法律的行为

依照法律的行为，是指依照有效的法律、法规所实施的行使权利或者履行义务的行为。依照法律的行为有时在形式上符合某种犯罪的特征，但由于它以有效的法律、法规为依据，因此，它不但不具有社会危害性，相反是形成社会法律秩序所必需的，因而对社会是有利的。所以，依照法律的行为是一种正当行为。依照法律的行为有以下特征:

1.行为是依照有效的法律、法规所实施的。行为以有效的法律、法规为依据，是依照法律、法规的行为的最重要的条件。如果行为没有法律、法规为依据，或者依照的法律、法规是已经失效的法律、法规，那就不是依照法律、法规的行为。有效的法律、法规包括有效的中央权力机关和行政机关制定的法律、法规，也包括有效的地方性法规。

2.行为的内容是行使法律、法规所赋予的权利或者履行义务。任何法律、法规都是确定权利和义务的行为规范，因此，依照法律、法规的行为，其内容或者是行使法定权利，或者是履行法定的义务。例如，依法对犯罪嫌疑人进行逮捕、拘留，即是法律所赋予的司法工作人员的权利。又如，公民扭送现行犯，可以说是法律赋予公民的权利，也可以说是法律赋予公民的义务。

3.行为的实施必须在法定的限度之内。法律、法规既赋予公民权利或者义务，也规定行使权利或者履行义务的手段、程序以及出现的结果。因此，依照法律、法规的行为不仅要在内容上符合法定权利或者义务的要求，而且要在程序、手段、结果上符合法律、法规的规定。例如，行使监护权时，就不能以暴力手段进行。采取暴力手段行使监护权，造成被监护人伤害的，不是依照法律、法规的行为，而是违法犯罪行为。

二、执行上级命令的行为

执行上级命令的行为，是指按照上级国家工作人员的命令而实施的行为。执行上级命令的行为不是直接依照国家法律所为，而是启动于上级国家工作人员的命令。下级服从上级、部属受命于首长，完成管理国家的各项使命，这既是每个国家工作人员应尽的职责，也是实现国家职能和保卫社会的需要。因此，虽然这类行为有时形同犯罪，但实为有益于国家和人民的正当行为。例如，武警战士受命执行枪决死刑罪犯，城建工作人员受命执行拆除违章建筑物，在外观上似乎有故意杀人罪和故意毁坏财物罪的犯罪构成，而实质上是保护国家和人民利益所必需的合法行为，不具有犯罪性。执行上级命令的行为具有以下特征:

1.执行的命令必须是所属上级国家工作人员发布的。这里所说的“命令”是指上级对下级下达的指示;“所属上级国家工作人员”包括本单位的首长，也包括直属的上一级部门的首长。由于国家工作人员只负有执行自己所属上级国家工作人员命令的义务，而没有执行与自己无直属上下级关系的国家工作人员命令的义务，因此，国家工作人员因执行非自己所属上级国家工作人员的命令，给社会造成危害的，不属于刑法中的正当行为。

2.上级国家工作人员所发布的命令必须是其职权以内的事项。所谓职权以内的事项，是指上级国家工作人员业务管辖范围以内的事务。国家工作人员对所属上级国家工作人员业务管辖范围内的命令负有服从的义务，但对上级国家工作人员超越职权的命令无需执行。如果明知是超越职权的命令而予以执行，造成严重危害后果，应承担刑事责任。

3.命令的形式必须符合法律的规定。上级国家工作人员对下级国家工作人员下达命令，应当符合法定的签发程序，下级国家工作人员才有服从的义务。如果受命者明知命令者发布命令的形式是违法的，而予以执行，造成危害社会结果的，就不能排除执行行为的违法性。

4.执行命令时必须不知道上级的命令具有犯罪的内容。下级无审查上级命令是否具有违法犯罪内容的义务，因此，如果行为人客观上执行了上级下达的具有犯罪内容的命令，但主观上并不知道该命令具有犯罪内容，那么可排除犯罪性。但由于执行命令者是具有辨认和控制能力的人，当他明知上级的命令具有犯罪内容而予以执行时，则与下达命令的人承担共同犯罪的责任。

三、正当业务行为

正当业务行为，是指行为人根据其所从事的正当业务的要求所实施的行为。正当业务行为，有的在外观上与某些犯罪相似，如为医治疾病而摘除人体器官，运动员在拳击、摔跤、柔道等体育竞赛中击伤或摔伤了对方的身体，与故意伤害罪在外观上相同。但由于此行为是基于正当业务要求所实施的，行为人主观上没有危害社会的意图，是有益于社会的行为，从而排除其犯罪性。正当业务行为具有以下特征:

1.所从事的业务必须是合法的。行为人所从事的业务必须是正当的、经过依法批准的业务，才可能成为没有社会危害性和犯罪性的正当行为。如果所从事的业务是法律所禁止的，或者未经依法批准的，则不能认为是正当业务行为。如利用巫术治病是我国法律所禁止的，此种行为如果造成他人伤害、死亡的，则不能免除其刑事责任。再如，用中西医技术治病，这是我国法律所允许的，但如果行为人未经批准而非法行医，从而造成他人伤害或者死亡的，也不能免除其刑事责任。

2.从事该项业务必须具有一定的持续性和固定性。“业务”虽属合法，但如果从事该业务的人员是偶尔为之，则不能成为他的业务。因此，只有其从事的业务有持续性和固定性时，才可能排除其行为的社会危害性和犯罪性，从而成为刑法中的正当行为。

3.行为人的行为必须在其业务范围以内。任何一种业务都有一定的限制范围，超出此限制范围，就不能成立正当业务行为。例如，药剂师为病人诊断、开处方，就不是其业务范围以内的行为，如果因此造成了严重的后果，就要承担相应的刑事责任。

4.从事业务的方法必须适当，不能超过必要限度。正当业务行为必须遵守所从事业务的操作规程和有关的规章制度，如果违反此规定、规程，则不能认为是正当业务行为。例如，医生严重不负责任，违反医疗规程，对于腿部受普通伤害的病人，不是出于治疗的必要，将其腿截掉，就不能免除其刑事责任。

5.业务目的的正当性。业务目的的正当性是指行为人从事正当业务时必须是出于造福于社会的目的。如果是为了借从事正当业务而进行有害于社会的活动，则不能排除其犯罪性。如果从业人员不是出于上述意图，而是出于其他不正当的个人意图，其行为构成什么罪，就按什么罪处罚。

四、经权利人承诺的行为

经权利人承诺的行为，是指经权利人的请求或者同意，损害其某种合法权益的行为。权利人请求或者同意行为人损害其某种合法权益，表明已放弃了该种合法权益，因此，法律就没有必要保护权利人放弃的合法权益，从而就不需要对损害合法权益的人予以刑事制裁。经权利人承诺的行为虽然对社会不一定有利，但对社会也没有危害，因此是刑法中的正当行为之一。

但是，并非所有经权利人承诺的行为都可以排除其犯罪性，作为正当行为的经权利人承诺的行为具有以下特征:

1.损害的合法权益必须是承诺人具有处分权的权益。个人的合法权益有的可以自己处分，有的则不能由自己处分。只有行为人损害的权益是承诺人有权处分的权益时，其行为才可排除犯罪性，当行为人损害的权益是承诺人没有处分权的权益时，其行为不能排除犯罪性。例如，财产所有人有处分其财产的权利，当行为人经财产所有人同意而毁坏其财产时，可排除其犯罪性。但人的生命权是不能由自己处分的，经他人同意或者请求剥夺其生命的，不能排除故意杀人罪的成立。也正是因为此，我国没有通过立法确认“安乐死”的合法性。

2.承诺人的承诺必须是其真实的意思表示。首先，承诺人对自己承诺的内容、意义和后果能够正确认识。如果承诺人不了解自己所作承诺的内容、意义和后果，这就不是其真实意思的表示。例如，精神病人在没有辨认或控制能力的情况下所作的承诺，就谈不上真实意思表示的问题，基于这种承诺所作的损害行为，不能排除其犯罪性。其次，承诺必须是自愿的。在受欺骗、被胁迫的情况下所作的承诺，不是承诺人真实意思的表示，基于此种承诺实施的损害行为，也不能排除其犯罪性。

3.承诺人的承诺必须作于行为前。既然是经权利人承诺的行为，当然是承诺在前，行为在后。行为人在实施损害行为之后得到权利人同意的，不能排除行为的犯罪性。例如，行为人采用暴力手段强奸了某妇女，事后该妇女表示愿意与其发生性关系。这种权利人的事后同意不影响强奸罪的成立。此外，行为人行为前得到了权利人的承诺，但行为时权利人却撤回承诺，此种情况下行为前的承诺失去效力，行为人所实施的损害行为可构成犯罪。

4.行为人必须不知道权利人的承诺是为了达到犯罪目的。司法实践中，有的权利人同意他人损害自己的合法权益不是出于犯罪目的，而有的权利人同意他人损害自己的合法权益则是出于犯罪目的。基于后一种承诺实施损害行为时，必须是行为人不知道对方的犯罪目的，才能免除其犯罪性，否则，构成有关犯罪。例如，权利人为了骗取保险金而同意行为人毁坏其房屋，行为人也知道权利人的犯罪意图，却仍然实施了毁坏其房屋的行为。此种情况下，行为人的行为虽然不构成故意毁坏财物罪，但却构成保险诈骗罪的共同犯罪。

5.基于承诺所实施的行为不能违反社会共同生活准则。基于权利人承诺所实施的行为必须是不危害他人的利益、公共利益的，否则，不能排除行为的犯罪性。例如，经财产所有权人同意毁坏其财物的，就不能以危害公共安全的放火、爆炸等方法进行，否则，不能免除其放火罪、爆炸罪的刑事责任。

本章小结

正当行为，是指那些在形式上似乎具有严重的社会危害性，符合某种犯罪构成，而实质上不具有社会危害性和刑事违法性，从而不构成犯罪的行为。它包括正当防卫、紧急避险和其他正当行为。正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人所实施的不明显超过必要限度的损害行为。正当防卫的成立，必须同时具备一定的起因条件、时间条件、对象条件、主观条件和限度条件。对于正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪，公民具有特殊防卫权，不存在防卫过当的情形。紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为。它的成立，也必须同时具备一定的起因条件、时间条件、对象条件、限制条件、主观条件和限度条件。紧急避险与正当防卫既有联系又有区别，二者的本质区别在于，正当防卫反映的是合法权益与不法侵害之间的矛盾，而紧急避险反映的是两个合法权益之间的冲突，是在紧急情况下舍小利保大利的问题。其他正当行为主要有依照法律的行为、执行上级命令的行为、正当业务行为和经权利人承诺的行为。

基本概念

正当行为　正当防卫　特殊防卫　防卫过当　紧急避险　避险过当

思考与分析

1.什么是正当行为，它主要包括哪几类?

2.正当防卫的概念和条件是什么?

3.什么叫假想防卫?

4.如何理解特殊防卫?

5.什么是防卫过当，防卫过当如何定罪、量刑?

6.紧急避险的概念和条件是什么?

7.正当防卫与紧急避险的异同点有哪些?