证据禁止规则的域外立法例

二、证据禁止规则的域外立法例

(一)美国

1.美国证据排除规则的历史发展

美国联邦最高法院最早提及有关证据排除的案件，可追溯到1886年Boyd一案，其判决揭示，强制地揭开犯罪证据(书证)的行为，乃构成侵害到不允许不合理地进行搜索、逮捕、扣押的宪法上的权利，该书证在法院应不被容许提出。⁽⁹⁾这一判决第一次引入了证据排除的概念。而正式将证据排除规则实际应用的案例则是联邦最高法院1914年对Week案的审理中。其判决指出，以司法判决支持侦查人员对于人民神圣住所的违法侵入行为，应为宪法所禁止，且此类行为属于对前禁止规定的明显挑战，或构成明显的怠慢行为。该判决就侦查人员所取得的证据认为无可采性而应予以排除，并明白宣示非法证据排除规则乃宪法修正案第四条所要求的内容，⁽¹⁰⁾可谓开创了适用证据排除规则的先河。

从1914年至1960年，联邦法院对于各州侦查人员非法取得的证据，只要其不是在联邦侦查人员明知非法而取得的，仍容许其在联邦法院提出作为证据。这种双重标准，被认为是为使州侦查人员将非法取得的证据，透过银盘的重新包装，过手交给联邦侦查人员合法使用所创设的，因此被戏称为“银盘规则”(the silver platter doctrine)。⁽¹¹⁾一直到1960年，联邦最高法院才于Elkins诉Unites States一案的判决中明白谕知结束此不合理的作法。该案判决指出，美国宪法第四修正案禁止在由联邦政府起诉的案件中使用非法取得的证据，不论该证据是由联邦侦查人员取得还是由州侦查人员取得，银盘规则至此宣告终结。⁽¹²⁾

关于联邦最高法院所创设的证据排除规则对州法院是否有遵守的义务，在美国司法实践中曾出现争论。1949年联邦最高法院在Wolf诉Colorado一案中表示，证据排除规则只适用于联邦最高法院，各州并无适用的义务，亦即侦查人员非法搜查扣押所取得的证据，可以在州法院使用，无须排除。⁽¹³⁾直到1961年联邦最高法院在Mapp诉Ohio一案的判决中才推翻Wolf案的见解，表示为了维持司法的纯洁，依据宪法第十四修正案关于正当程序原则(due process clause)的规定，宪法第四修正案的保障也可用来对州政府主张，故非法搜索、扣押、逮捕取得的证据在州法院亦应被排除。据此，证据排除规则适用于各州，要求全国的侦查人员都必须以合法的方式取得证据，州法院不得以违法取得的证据素材为证据。⁽¹⁴⁾因此，在美国刑事证据制度的发展史上，Mapp诉Ohio判决的重要性绝不亚于确立了沉默权规则的米兰达诉亚利桑那州案。

自Mapp案以后，证据排除规则在美国虽然全面性地得到适用，但其结果由于影响面过广，学界的对立情绪严重。加上在犯罪率不断攀升的社会背景之下，逐渐限制证据排除规则适用的观点反而日趋占据主流。因此从20世纪70年代开始，各种证据排除规则的例外情形逐渐被联邦最高法院所承认。⁽¹⁵⁾

2.美国证据排除规则的例外

证据排除规则的例外是美国司法机关为补充传统意义上的证据排除规则在司法实践中遇到的困难而创设的一项原则。但将违法证据一概予以排除或接纳显然不够妥当。故为平衡事实发现与人权保障两大理念的关系，随着美国司法实践的发展，逐渐创设出证据排除规则的例外规定，从而避免该原则的过度适用。

(1)独立来源的例外(independent untainted source exception)。

美国联邦最高法院在Silverthrone Lumber Co.诉U.S.一案的判决中表示，如果待证事实证明资料的获知有两个以上的独立来源渠道，且仅是其中的某个渠道与原来的非法方法有关，以该方法获知的事实固然应被禁止使用，但该事实并非必须一概被禁止，因为同一事实如果可以证明可以通过其他独立来源渠道获得的话，则证据排除规则即不能得以适用。⁽¹⁶⁾

以Silverthrone Lumber Co.诉U.S.一案为例，联邦探员是因非法侵入搜索而获悉了文件资料的内容，此时依证据排除规则，该文件资料的内容自然应被禁止使用，但联邦探员如果在接下来的调查中，通过其他渠道，如其他证人告知同一文件资料的内容，因同一资料乃由其他独立来源取得，此时证据排除规则即不能被适用，该同一文件资料的内容仍具有证据能力。

又如Segura诉U.S.一案，侦查人员事先已有相当充分的理由逮捕被告人并搜查其住宅内的毒品，但侦查人员在未取得搜查令状的情形下，在被告人住宅外将其逮捕，並与其一起进入家中并发现毒品。侦查人员于是立即返回警察局申请令状，等取得搜查票后再进行搜查，并取得不利于犯罪嫌疑人的证据。美国联邦最高法院认为，侦查人员进入被告人家中的行为是非法的，但因其进入被告人家中前，实际上已有可以搜查住宅的充分的理由，且该理由有独立、合法的基础，而非源自于非法进入住宅搜查的结果，因此，本案侦查人员依搜查票搜查取得的证据不应被排除。⁽¹⁷⁾

(2)善意诚实的例外(good faith exception)。

善意诚实的例外是最为重要的例外情形，为1948年联邦最高法院在审理U.S.诉Leon一案中创设。该案判决中明示，证据排除规则应作适当的修正，以避免侦查人员因合理信赖签发的搜查票为有效搜查并获取的证据因嗣后该搜查票经审查欠缺法定相关事由被裁定无效而影响其证据能力。易言之，证据排除是为了避免侦查人员的违法搜查而设，若侦查人员执行职务时并无违法或不当，而搜查是因他人的错误而发生时，即不需要排除该证据。此即虽然搜查票是违法核发，但因侦查人员是在善意诚实的情况下所取得证据，故仍认为该证据具有证据能力。⁽¹⁸⁾

又如在Arizona诉Evan一案中，警察在对被告人进行交通盘查时，从警用电脑中发现被告人有案被法官下令拘捕，警察乃据以逮捕被告人并搜查其车，结果在车内发现一包大麻，检察官起诉被告人持有大麻。结果发现该拘捕令在被告被捕之前已被法官撤销，因法院书记人员的疏忽而未通知警察局输入电脑系统，故该逮捕及随后的搜查均属于违法。但联邦最高法院认为，警察因客观合理地信任该电脑记录而逮捕并搜查，这显然是一种善意的例外，所取得的证据不应被排除。⁽¹⁹⁾

(3)违法污染状态中断的例外(purged taint exception)。

在Wong Sun诉U.S.一案中，侦查人员违法逮捕被告人，并违法搜查取得物证，法院则宣告基于违法逮捕、搜查而取得的被告人自白及物证均不得采纳。但被告人Wong Sun被移送至治安法官时，提出出庭保证书而获释，数日后其自动到警察局向警方自白。故联邦最高法院认为该违法逮捕对被告人自白因稀释而失去影响，其自白不应被排除。因此，该判决基于被告人在接受违法搜查等取证行为后处于任意的行为，认定最初有违法性的污染状态消失。⁽²⁰⁾换句话说，通过被告人的自由意思而中断的行为，足以隔断受污染的证据与侦查人员的违法行为之间的因果关系，其证据即具有可采性。可见，此种例外情形主要是指违法收集的证据与衍生证据之间，因其他因素的介入，原来存在的不法的污点已被去除或稀释，稀释后的证据仍可作为法官定案的依据，故又可称为“污渍涤除原则”或“稀释理论”。⁽²¹⁾

(4)必然发现的例外(inevitable discovery exception)。

在Nix诉Williams案中，一名小女孩在观看比赛时失踪，目击者指出看到被告人Williams扛着毛毯从体育场走出，在其欲开车离开之际，从毛毯内露出两只小腿。侦查人员于第二天发现被告人的汽车，并沿途发现了该小女孩的衣物和毛毯。侦查人员一方面继续沿途搜索，一方面申请逮捕令逮捕被告人，并在被告人的律师不在场的情況下，要求被告人供出尸体的所在，被告人乃供出。侦查人员据此供述在当时搜索地点附近2.5里处发现尸体。事后被告人主张侦查人员讯问时其律师不在场，侵害了宪法第六修正案关于被告人辩护权的规定。联邦最高法院则认为，侦查人员的上述侦查行为虽然违法，但即使被告人未供出小女孩尸体的位置，搜索行为实际上已经相当接近尸体的所在，可以预见尸体必然会被发现，故因此搜到的尸体等证据不应被排除。⁽²²⁾

此原则又被称为“不可避免发现”原则，指侦查机关侦查虽违法取证，但若依合法的侦查方式，该项违法取得的证据迟早会被发现，因此该违法取得的证据应予承认。通常此项例外所涉及的证据仅限于武器或尸体等较为特殊的物证。其理论基础在于，不准侦查机关利用非法行为而取得更为优越的地位，但也不得使其处于较为非法行为前更恶劣的地位。⁽²³⁾

3.美国证据排除规则的特征

美国证据排除规则有两个显著的特征。一方面，证据排除规则的出现是因为美国的侦查实践中屡屡发生侦查人员不法收集犯罪证据的情形，并逐渐演化为侦查的惯例，严重侵害了宪法所保护的人权。为遏制这一弊病，法院乃自行创设出证据排除规则，将执法人员适用违法方式取得的证据予以排除作为拟制的手段，从而达到保障宪法第四修正案所设置的基本人权。另一方面，美国证据排除规则的发展，以保障宪法第四修正案为出发点，对联邦侦查人员和州侦查人员均可适用，乃至于联邦法院至州法院均有全面适用证据排除规则的义务。另外，该原则的运作主要采取“原则上排除，例外时不排除”的模式，且经过多年实务长久以来不断的完善和发展，此规则及其例外已相当严谨而兼顾现实，在美国现行刑事审判中居于极为重要的地位。

4.“毒树之果”原则的概念和属性

证据排除规则涉及违法取得的证据是否具有证据能力这一问题，至于违法取得证据后，再由该证据所取得的衍生证据是否应予排除，则属于“毒树之果”理论研究的范围。

“毒树之果”原则(fruits of poisonous tree doctrine)发源于美国联邦最高法院1919年对Silverthrone Lumber Co.诉U.S.一案的判决。到1939年Nardon诉U.S.案中，联邦最高法院正式以“毒树之果”这一提法来称谓该原则，其理论基础在于，对于非法取得的证据，如仅禁止直接使用，不禁止间接使用，等于放纵侦查人员以违法的、侵害基本人权的手段去收集证据。⁽²⁴⁾

所以在美国证据法上，违法取得的第一次证据(或称原始证据)，称为“毒树”，基于该证据直接或间接所取得的第二次(甚至第三次以上)证据(或称衍生证据)，称为“毒果”，因为“毒果”为“毒树”所长出，自然不可食用，故作为“毒果”的衍生证据即不具备证据能力。⁽²⁵⁾质言之，美国联邦最高法院创设此原则，目的即在于弥补证据排除规则的不足，同时还可借此严肃侦查纪律。

证据排除规则与“毒树之果”原则存在两点明显的区别。一方面，两者所指概念的层次不同。证据排除规则是指证据在何种条件下法院应排除不作为判决的基础；“毒树之果”原则则指证据排除的效力范围，即排除的放射效力问题，与直接因违法取得的证据有无证据能力无关。可见，证据排除规则是上位概念，而“毒树之果”原则只是证据排除规则内容的一部分。另一方面，两者的适用对象不同。证据排除规则适用的对象限于非供述证据；而“毒树之果”原则所指的“毒树”(即第一次证据)并不限于非供述证据，供述证据的违法取得(如违背自白任意性规则取得的自白)也包括在内，至于基于“毒树”所取得的“毒果”同样可以是非供述证据和供述证据。

(二)德国

1.德国证据禁止规则概述

德国的刑事证据禁止理论最初由贝林(Beling)教授于1903年在题为《证据禁止作为刑事诉讼真实发现的界限》一文中率先提出，⁽²⁶⁾随后成为德国证据学界探讨的一项重要课题。证据禁止规则是指如果调查取证程序损害了犯罪嫌疑人的基本权利，那么这些证据不能在庭审中被加以使用。

与美国证据排除规则确立的基础一致，德国证据禁止规则也是为了在案件真实的发现和公民基本人权的保障之间寻求一个最佳的平衡点。同时，以德国宪法(即德国基本法)第1条“人的尊严不可侵犯。尊重和保护人的尊严是全部国家权力的义务”的规定为起点，从第1条至第20条所确立的“法治国家原则”也为证据禁止规则的确立提供了根本法上的依据。

2.证据禁止规则的分类

一般来说，德国的证据禁止规则分为证据取得禁止和证据使用禁止两方面。

(1)证据取得禁止。如果某个证据是通过非法的手段或方法取得的，或是从某个没有授权的人手中获取，即属于证据取得禁止。证据取得禁止具体又包括四项内容：⁽²⁷⁾

①证据方法的禁止。是指某些证据方法不能在庭审中使用。如刑事诉讼法第52条至第55条规定了某些具有特定身份的主体有证言特免权，第81条规定了有证言特免权的人可以拒绝进行身体检查、抽取血样验血。

②证明对象的禁止。是指某些对特定证明对象的说明不能作为证据使用。如在刑事记录中尚未注销的以前的判刑记录即不得作为本案裁判的依据。

③证据手段的禁止。是指用法律禁止的手段取得的证据禁止使用。如《刑事诉讼法》第136(a)条规定，使用禁止的审讯手段获取的证据不得用来指控犯罪嫌疑人有罪，司法机关不得用虐待，疲劳战术对犯罪嫌疑人的身体造成伤害，给犯罪嫌疑人服用某种药物，折磨犯罪嫌疑人，用欺骗或催眠手段决定或确定犯罪嫌疑人的意志。只有在《刑事诉讼法》容许的情况下，才允许侦查机关使用强制手段。禁止用《刑事诉讼法》不允许的措施威胁犯罪嫌疑人，禁止司法机关和犯罪嫌疑人辩诉交易。禁止使用会损害犯罪嫌疑人记忆力和理解力的措施。

④相对的证据禁止。是指某些证据只有从特定主体那里获得或只有在特定主体的命令下才可进行某项证据的收集。如《刑事诉讼法》第8l(a)条规定，必须有法官的命令才可以对犯罪嫌疑人进行身体检查或验血，在有延误就可能影响侦查结果时，检察官和他的辅助官员也可作出该命令。对犯罪嫌疑人的身体检查和验血必须由医师进行。

(2)证据使用禁止。证据使用禁止和证据取得禁止不同，后者规制的对象为侦查机关，而前者的规制对象则是审判机关，即禁止法官在庭审中考虑通过某些特定的证明方法已经确定的事实。取证过程中的瑕疵或违法不必然可以得出适用禁止的结论，即违法取得的证据并非证据使用禁止的唯一来源。以此为标准，可将证据使用禁止分为非自主性的证据使用禁止和自主性的证据使用禁止。

①非自主性的证据使用禁止。非自主性的证据使用禁止是指侦查机关违法证据取得禁止的规定收集到的证据会产生禁止法院使用该证据的法律后果。因为该禁止使用的后果依附于违法取证，故又称为“依附性使用禁止”。

关于非自主性的证据使用禁止主要有三种学说⁽²⁸⁾

a.权利领域说。该学说由德国联邦最高法院于1951年所作出的有关证言特免权的判决中提出，主要在于探求遭受侦查机关违反取证禁止性规定的行为是否关系到被告人的基本权利领域。只有基本权利领域遭到侦查机关非法取证行为侵害时，被告人才可以以下级审违反证据使用禁止规定为由提起上诉。该学说是德国“二战”后关于证据禁止的第一个标志性的判决，其最大的特点在于尝试着提出一个放之四海而皆准的标尺，有一定的明确性和稳定性。但毫无疑问，司法实践中可能出现证据禁止的案件千变万化，很难确定所谓统一的标准，故灵活性的欠缺是此学说最大的缺陷。

b.规范保护目的说。该学说由违反讯问被告人的告知义务规定应否招致证据使用禁止的案例而生，认为违法取得的证据能否使用要取决于该项被违反的法律规范的目的。只有在取证过程中，相关法律规范的目的尚未被终局性地侵害，且透过使用证据本身的行为会使损害加深或扩大时，证据才能被禁止使用。该观点是通过法官对特定法律规范的解释而来，为证据使用禁止树立了另一种标准，其不足之处显然与第一种学说一样过于绝对。

c.权衡法则。该学说认为，任何违反取证规定的案件都需要进行个案衡量，权衡国家追诉利益与个人权利保护之间的关系。至于权衡的标准为何，则是众说纷纭，如程序瑕疵的严重程度、犯罪的轻重、肃整纪律的必要性、当事人保护的必要性及规范的保护目的等。德国法院近年来的判决多以权衡法则作为解决证据使用禁止问题的方法，同时辅之以规范保护目的理论。

②自主性的证据使用禁止。自主性的证据使用禁止是另一与“依附性使用禁止”相平行发展的领域，是指侦查机关取得证据的过程並未违法，但基于宪法上更高价值和目的的维护，法院亦会禁止使用某些证据。

此规则源于1960年的私人秘密录音案，联邦最高法院判定在他人不知情的情況下秘密录音乃严重侵害人格权利及人性尊严的重大违法，虽然侦查机关取证并未违法，但仅就使用该证据本身就足以构成另一次新的、自主的侵害行为，因此明白拒绝予以使用。在1987年的日记案中，被告人因涉嫌谋杀被起诉，该案的重要证据之一是被告人所并经合法搜查、扣押的日记。联邦最高法院以权衡法则为基础，认为日记内容虽涉及隐私，但对隐私的保护也不是绝对的，只要在个案中国家有相当重大的追诉利益，则日记也可作为裁判的基础证据。最后联邦宪法法院对此援引“三阶理论”，认为应区别隐私领域、纯私人领域和社交领域隐私领域绝对不受侵犯，在此范围之内，没有所谓的权衡的问题，而该院最后则判定该日记并不属于隐私领域，而是可以依比例原则权衡的纯私人领域，故可以作为裁判的基础。⁽²⁹⁾

“三阶理论”中，隐私领域是指个人可以绝对对抗一切国家侵害的核心权利领域，一旦特定证据被判定属于该隐私领域时，则应绝对禁止调查，绝对禁止使用，法院不得再去权衡国家追诉利益与个人权利保障的孰轻孰重，即使是重大犯罪也是如此。纯私人领域属于中间领域，与个人的保护有间接关系，国家虽然也应予保护，但不具绝对性，应以比例原则为审查标准，权衡国家追诉利益与个人权利保障的关系。而社交领域则只要取得证据的过程合法，就不存在禁止使用的问题。⁽³⁰⁾

此外，自主性证据使用禁止还包括私人违法取证的情形。在德国通说认为私人不法取得的证据原则上不禁止使用，除非在极端违反对人格尊严的保护的情况下，如私人采取胁迫的方式取得证据、私人在对方不知的情况下秘密录音等。⁽³¹⁾

3.证据禁止规则的特点

由上可知，德国证据禁止规则有两个重要特点：

(1)在非自主性证据使用禁止的情形下，实务中有逐渐抛弃传统权利领域统一的理论，转而诉诸个案权衡的趋势，其目的在于让法官有更大的自由裁量的空间。但为了避免漫无边际的权衡，联邦最高法院逐渐发展出一套权衡的准则，确立各种列入权衡的考量因素，并将探求被违反的法律规范的目的列为优先考虑的顺位，使法官审理个案时能与传统的法律解释论相结合，成为既容易操作又具有稳定性的证据禁止规则。

(2)对于自主性证据使用禁止，主要来源于宪法对公民基本人权的保护，因此又可被称为宪法上的证据使用禁止，主要探讨私人不法取证和国家合法取证，但证据是否应禁止使用的问题。尤其是后者，德国以隐私权受侵害为中心，以“法院使用该证据本身就足以构成另一次新的、自主的侵害行为”为依据，以权衡法则和三阶理论为方法。但无论采取何种方式，对于重大犯罪法院一般不会禁止使用该证据。

通过上述对分别作为英美法系和大陆法系代表国家的美国和德国的证据禁止或证据排除规则的介绍可以看出，两国在此问题上有一个显著的共同点，即立法上往往设定了国家追诉行为的限制要件，但就违法的效果如何，却予以回避，原因在于违法收集证据的情态极为复杂，实践中所出现的个案情况也有所不同，很难用法律明文规定的方式设置一套统一的标准。因而对于证据禁止或证据排除规则两国大多是以学说和判例的形式出现，而非成文法的产物。无论法治何等发达的国家，其侦查机关均存在从事违法侦查的可能，此时如何协调刑事追诉利益与基本人权的保障，乃为证据禁止规则的核心问题，也是其中最具争议性的内容。迄今为止，证据禁止规则在各国理论界和实务界虽然已有较为成熟的见解，但仍然处于不断发展的过程中，尚无绝对统一的标准，故究竟未来的发展趋势如何，还难以作出定论。