三、管理权的文明化
国家介入经济活动之前，行政管理是行政权中发育缓慢的一个职能。近代以前，行政职能主要是行使执行权，与政治职能密不可分，行政职能是实现政治目标的主要手段，不是对社会生活的日常管理。近代自由主义宪政理念倡导有限政府，最小化的国家，反对国家对公民日常生活的介入，这也抑制了行政管理职能的生长。凯恩斯倡导国家对经济生活的干预，行政开始进入经济领域;福利国家的发展和公民社会权利的诞生，国家产生了“生存照顾”的义务，行政广泛进入社会领域，行政管理职能迅速发展。原有的以执行权为基础的宪政体制明显对行政管理职能的扩展缺乏回应能力，在行政管理职能无法被旧的宪政体制容纳的背景下，行政法学家只能先寻求行政权的自我理性化。威尔逊率先将行政与政治分开，事实上是要重新评估行政体系中的执行功能与公共管理职能。他认为:“行政的问题不是政治问题，虽然政治为行政确定了任务，但行政不应受到政治的操纵。”[54]马克斯·韦伯在行政管理规制宪政缺位的情形下，也阐述了行政自我理性化的理论。[55]
(1)国家管理模式
从政治权能的配置出发，行政权在古典公共权力理论中一直被界定为一种执行权，是保证立法权所表达的公共意志实现的积极权力。“立法权是指享有权利来指导如何运用国家的力量以保障这个社会及其成员的权力。”[56]立法权是人民意志的反映，其表现为一种国家意志，尽管这种国家意志是一时或在短期内制定的法律，但为了保证法律的持续效力，就需要一种经常存在的权力负责执行被制定的法律，这种执行法律的权力就是行政权。[57]
近代行政是对封建时期行政专横的一种否定，因此，近代国家在公共权力方面均强调有限政府，即公共权力来源于人民，其权力来源于人民的授权，权力的运行必须按法定方式，在法定权限范围内依法定程序积极行使。不行使法定权力或者违法行使法定权力将承担相应的法律责任。另外一方面，近代行政是在强调“守夜人”式国家的权力背景中设计的，政治制度的设计者担心出现弱政府、强社会的无政府状态，从而导致公民自由和权利无保障的局面，因此，他们强调有限权力行使的有效性。在立法权、行政权、司法权三权的配置方面特别强调行政权的有效性。汉密尔顿等人认为:“决定行政管理是否完善的首要因素就是行政部门的强而有力。舍此，不能保卫社会免遭外国的进攻;舍此，亦不能保证稳定地执行法律;不能保障财产以抵制联合起来破坏正常司法的巧取与豪夺;不能保障自由以抵御野心家、帮派、无政府状态的暗箭与明枪。”[58]为保证行政部门权力行使的有效性，其所需要的因素是:“第一，统一;第二，稳定;第三，充分的法律支持;第四，足够的权力。”[59]
近代行政是在相互冲突的两种关系中构建起来的:一方面，鉴于封建社会行政专横对人民的压迫与剥夺，为保障公民的自由具有对抗国家的积极意义，需要保留公民以广泛的自由权。这种自由是一种国家不得干预和侵犯的消极自由。消极自由以宪法的方式划定了国家权力的边界，使国家权力止于公民自由的领域，因此，从相对的方向也限定了国家权力，使国家权力成为一种有限的权力，消极自由成为国家权力的绝对屏障。[60]另一方面，为防止无政府状态和保证法律的持续效力，又必须保障行政权的有效性。行政权有效性的目的同样是为了保障公民的自由不受他人的侵犯。密尔认为:不把执行必要的政府职能的足够权力集中于政府当局的手中，则是公共权力的消极缺陷。[61]当公民的权利受到侵害时，公民有请求政府予以排除的权利，政府则有积极消除这种侵害的职责。奥斯特罗姆认为:“立宪共和制的关键问题在于任何个人能够有权向政府当局就政府是否恰当地行使了其特权提出并实施法律的诉求。”[62]诉求权是公民的一项基本宪法权利。康芒斯认为:“公民的权利就是官员的义务。就这个问题来说，公民有权利要求官员代表他使用暴力。”[63]
近代行政是在公共权力有限性和公共权力有效性，亦即公共权力合目的性和公共权力有效性之间所作的一种选择和制度安排。纯粹理性所进行的设计是由立法机关表达公共意志为国家法律，行政机关忠实地保证法律的实现，超越法律的行为由司法机关予以矫正。由于“执行法律对任何政府来说都是根本性的”，[64]因此，必须赋予行政机关以强有力的实权以保障其执行力。正是基于这种认识，在对行政机关的权力配置方面近代宪法选择了管理范式而不是民主范式。[65]民主范式是公共权力合目的性的必然要求。公共权力的合目的性逻辑服从民主范式，建立的是委托关系，构造的是监督——被监督结构，其价值的核心是个人权利行使的自由，依托的基础是个人自治。[66]代议机关的设置是依民主范式设计的。自由民主的制度设计尽管是以民主范式为基础的，但民主的功能在价值取向上在于使统治权获得合法性。民主的批判性和形成性被统治权的操纵性和展示性所替代。
公共权力有效性的逻辑追求管理范式，建立的是统治关系，构造的是管理——被管理结构，遵循命令——服从系统，依托的是公共权威。由于人们将行政权界定为一种执行权，因此，行政垄断了社会对法律的执行权。行政机关作为唯一的管理主体，实行封闭性和单向度的国家管理模式。[67]在管理范式中，行政权是一元的执行权力。在横向职能分工上，其有别于立法权和司法权，在纵向关系上，其是垂直的权力体系，且以先定力、确定力和执行力保障行政的单向运动。近代行政管理是以统治权的巩固为价值取向的，旨在维护统治秩序，其无法与公民社会的公共性相互作用从而挤兑了公民权利，也不能能动地保护被政治过程边缘化的利益，为新兴利益社群的利益发展提供空间。行政管理只服从政治，而不服从民主，行政垄断执行权无法与社会权和公民权之间构成一种平等的商谈关系。行政权在运行过程中服从的是一种机械的程序而不是一种为民主所要求的正当程序。这种情况在中国行政法中表现得尤为明显。季卫东认为:“显而易见，在目前的中国，程序仍然主要与科层制而往往不是法律职业主义或民主政治联结在一起。因此，程序规则还未能真正体现程序价值。”[68]国家管理范式中的行政权遵循的是一种形式标准而非实质性的权利保障标准，权利价值在行政运行中被官僚的形式主义所消解。行政组织依托一个封闭的、严密等级的科层体系。行政以强制力保证公民服从，而行政组织内无条件依等级关系服从。国家强制力成为行政权运行的唯一依托。行政权在运行中实质上是自我负责的，法律责任体系很难构建，与此同时，行政机关则片面地强调公民的法律责任乃至道德责任，强调行政权的执行性与惩罚性。
针对在国家管理模式基础上建立起来的行政权的种种弊端，行政法发展出三种约束和控制行政权的模式。[69]一种是代议机关至上的模式。这种模式强调行政权的中立性和执行性，具有政治安排上的民主合法性，但其有效性受到行政权扩大所导致的宪法危机的挑战。[70]一种是通过司法机关对行政权进行控制的模式。[71]政治意义上的有美国司法机关的违宪审查和欧洲大陆国家的宪法委员会和宪法法院的审查，法律意义上的有司法机关的司法审查。司法机关对行政权的控制受到多种因素的限制。由于司法权与行政权在传统权力配置中受到限制且民主的合法性不足，再加上司法权具有被动的属性，因此，政治行为、军事行为、外交行为一直难以纳入司法审查的范围。同时，由于受到集体行为的逻辑的限制，[72]司法对抽象行政行为的控制力极为有限。另一方面，司法机关通过个案对行政权进行约束也遇到极大的障碍。尽管“立宪政府体制结构中统治者要服从法治，这一结构的根本要素是，任何个人(有)能够提出诉讼的权威，或者任何个人拥有不可剥夺的权利，个人通过司法程序有潜在的否决权，用来对行使政府特权的人施加制约”，[73]但是这种对行政权的控制方式仍然不可能成为一种普遍有效的措施。因为，首先，为保证行政权的执行性和有效性，行政权与行政相对人的权力和权利配置是不平等的。尽管行政主体只是少数，但其在取得公共权力的配置上则代表政治社群中的“多数”，且以公共利益为其假设条件，这样，少数行政权力的行使者就通过政治权力的分配获得了多数人的授权，构成一种民主的局限。“任何国家都是对被压迫阶级‘实行镇压的特殊力量’。因此，任何国家都不是自由的，都不是人民的。”[74]“‘多数’集体地优于‘少数’。”[75]与此同时，少数行政权的行使者还会因为异化而变成压迫“多数”的力量。所以，用个人诉权来对抗行政权实质上是以个人来对抗“多数”，其会受到很大的道德局限。其次，即使在行政相对人众多的情况下，这种局限性仍然存在。因为，行政权是一种高度组织化的机器。行政权通过其组织行为可以实现一切既定的“公共利益”和排除任何对抗力量。行政主体通过组织化具有一种“多数的优越性”，“即占统治地位的少数有可能特别快地相互理解，并随时形成和有计划地领导一次服务于保持其权力地位的，进行理性安排的社会行为……通过少数的那种社会行为，就能毫不费力地镇压威胁他们的群众行为或共同体行为”。[76]再次，以个人诉权对抗和否定行政权会使个人付出高昂的代价，使个人在代价和利益的权衡中丧失其行使诉权、恢复权利的动力。因为在对抗和否定行政权的具体行为时，个人支付的是私人成本而行政权力的行使者则支付的是社会成本。即使在司法独立的条件下，个人仍有可能支付极大的风险成本。对此，个人在行使诉权时其动机被扼制。奥斯特罗姆认为:“要维持对政府的限制，其关键在于当个人深信某一普遍法律违反宪法性法律的基本条款，并愿意为否定性的决定付出可能被罚款或监禁，或者两者皆有的代价时，个人愿意拒绝遵守普通法律。”[77]在对抗行政权的抽象行为时，人人不仅会支付经济上的成本，而且还有可能会付出自由被剥夺的代价，且即使胜诉，支付成本的是个人，而受益的则是抽象行为标示的所有人。因此，在这种情况下，个人难以形成通过司法机关制约行政权的动力。[78]
行政权的发展表明，通过代议机关和司法机关对行政权的控制其有效性受到各种限制。因此，韦伯发展了对行政权的另外一种控制模式。韦伯从历史经验和社会管理的实证中发现了代议机构和司法机关在同官僚体制比较中的劣势以及控制的无效性和官僚体制自身发展的必然性。韦伯认为:充分发展的官僚体制的权力地位是一种很强大的权力地位。面对正在进行行政管理的、训练有素的官员，代议机构和法官总是处于一知半解地面对专家的形势。[79]从实证的考察中，韦伯发现“任何统治都表现为行政管理，并且作为行政管理发挥其职能”[80]，而且，市场的发展对行政管理提出了理性化的要求，“向行政管理提出要求既尽可能快捷地、又精确地、明晰地、持续地完成职务工作，这首先是因现代资本主义经济文化提出来的”。[81]韦伯特别担心行政民主化对官僚体制的消解而导致专制。[82]因此，韦伯关注行政权的自我设限和理性化。“官僚体制是‘理性’的:规则、目的、手段和‘求实’的非人格性控制着它的行为。因此，它的产生和传统处处都是在那种特别的、还在讨论意义上发挥了‘革命’作用。”[83]对于韦伯而言，官僚制是现代文明所内含的维持法律、经济和技术理性的必要条件和组织手段。行政中的理性依托的是等级关系的结构。准确、速度、知识、连续性、灵活、统一、严格的服从、摩擦少、物力和人力成本低，是严格的官僚制行政的属性。[84]尽管韦伯认为官僚制行政是统治权发展的必然趋势，但是韦伯也表现出了对官僚制行政合法性不足以及可能异化的担心。他认为“官僚体制的行政管理按其倾向总是一种排斥公众的行政管理”[85]，同时韦伯也观察到管理范式即使发展到理性化的官僚制这样一种发达形态其必然也突破其自身的局限而要与民主范式之间发生冲突。“民主社会追求的是与具体问题有关的群众利益，强调在具体案件中实现具体个人的实体正义。它最终要与官僚行政的形式主义、规则约束和客观性相冲突。”[86]
(2)公共管理模式在管理范式中的拓展
随着行政权的不断扩大，以权力分立与制约和以议会至上为宪法设计基础的宪法安排在此动摇了，宪法出现了危机。“问题不限于行政机关。立法和司法程序的活动也失序了。”[87]通过个人权利制约行政权和通过权力制约行政权的扩张与异化其有效性受到局限。因此，在不断反思过程中人们只能求助于比个人更大单元的组织化的社会力量——社会权力。相对于统治权内部的立法权与司法权而言，社会权力可以构成一种外在制约力量而形成一种促使行政权的自我反思性的批判力量。更重要的是，社会权力通过其不断成熟的公民社会在统治权体制之外与行政权分享社会管理权。这种理念构成公共管理的基础。至此，社会管理权被行政权垄断的历史开始终结。
公共管理模式相对于国家管理而言具有明显的特征:其由内部取向转向外部取向，由重视机构、过程和程序转向重视行为、结果和绩效，公共管理模式以政治环境、战略环境、绩效评估、公共责任感为核心主题。[88]公共管理的兴起意味着管理范式自身的嬗变与拓展，也是管理范式自身理性化的产物。公共管理相对于国家管理而言在下列方面引起行政法的变化。①管理理念取代统治理念;②国家不再是调控公域的唯一主体，社会自治组织分享公共权威，公共管理主体多元化;③衡量公共管理正当性的标准由形式标准转向实质标准，从过程导向转向目的导向，行政法从自治型法转向回应型法;④对政府的全能假设和对公务员的利他性假设受到质疑，取而代之的是有限理性和利己假设。有限政府、责任政府、服务型政府成为基本要求;⑤公共管理在结构上由纵向横式转向横向横式;⑥公共管理的兴起主要产生于两个方面的原因:一是经济上的市场失灵与政府失灵;二是政治上为制约权力提供新的工具。
市场失灵与行政规制，行政规制与政府失灵是在寻求社会管理资源过程中相伴生的两种公共选择模式以及这两种模式的效率性描述。
市场失灵是二战以后运用市场工具配置资源国家的一种普遍现象。为消除由于市场失灵而引起的社会不安和社会问题，各国均采取政府宏观调控的方式，希望借助行政权力以解决经济领域中引起的社会问题。“规制，是由行政机构依据有关法规制定并执行直接干预市场配置机制或间接改变企业或消费者的供需决策的一般规则或特殊行为。”[89]政府规制是以公共利益理论为基础的，该理论主张政府规制是对市场失灵的回应。“政府规制是从公共利益观点出发，纠正在市场失灵下发生的资源配置的非效率性和分配的不公正性，是以维护社会秩序和社会稳定为目的的。”[90]
随着政府对市场的广泛干预和规制，人们发现在政府规制过程中出现了一种偏离公共利益而对某些特殊利益集团形成偏好的客观倾向。“现在，不仅主张公共利益的法律家，而且学术批评者、立法者、法官甚至某些行政官员都普遍认为，受管制利益或受保护利益在行政决定过程中得到了相对过分的代表，从而导致了一种持续的有利于这些利益的政策偏向。”[91]这是部门利益理论揭示出的行政规制的局限。同时，针对政府规制过程中出现的寻租和创租情形而建立起来的政府规制俘虏理论(Capture Theory of Regulation)增强了反政府规制的倾向，英美国家出现了放松规制的运动。[92]“放松规制的支持者提供了放松规制的三个理由:首先，即使有正当动机的规制(如保护公共利益或弥补市场失灵)，一旦实施，它们仍然不会产生预期的或有害的效果;其次，其他观察者则从政治上批评规制，认为规制被用来奖励政治同盟，并保护产业集团的利益;最后，其他学者则相信，政府解决社会和经济问题的任何努力，与自由市场相比，都会产生非最优的结果。”[93]放松规制的理论揭示了行政干预市场的失灵。
市场失灵对政府干预的需求反映了人们对全能政府的期望，以及对传统制度的路径依赖。政府对市场的积极干预反映了政府的父爱主义传统和利己动机。政府在市场调控中的失灵反映了社会制度工具和制度资源的不足。面对市场失灵和政府失灵的困境，人们必须反思重新获取制度资源的新主体与新工具。随着公民社会中自治组织的成熟，人们开始把目光投向公民社会中的自治组织，希望能从其中获取制度资源，这个过程就是国家权力社会化的过程。公共管理在经济领域中首先拓展了自己的空间。
在政治领域，个人权利约束行政权的方式因行政权以管理范式为基础而产生悖论，其有效性受到很大的局限。同时，由于行政权的不断扩大从而导致了权力制约机制的失衡，因而必须反思自由民主基础上的宪法安排。行政理性化最大的局限就是不断消解了其自身的公共性而变成形式主义的附庸。基于对以上局限性的反思，对行政权的制约必须借助外在的公共性以补充行政内在公共性的不足，同时，以外在的公共性促使行政权内在的理性化。
人们希望通过公民社会的力量来制约行政权的理念是伴随着解决现代性问题而出现的。“事实和身为情节的插曲之间的内在联系性把人们的注意力从单个作者个人身上转移到了集体性的故事上。”[94]人们“如不学会自动地互助，就将全部陷入无能为力的状态”[95]。在互助的实践关系中，人们对整体大于个人的力量之和首先获得一种经验性的认识，然后将其理性化为一种社会权利。人们寄希望于将公民社会理性化而构成对行政权的制约以克服其他制约方式的局限。“在市民社会中特殊性和普遍性虽然是分离的，但它们仍然是互相约束和相互制约的。”[96]以公民社会制约行政权通过以下两种方式予以实现:
一种方式是确立公民社会的秩序和发展基础为自治。自治以自治共同体内个人权利的实现为取向，以互助为其运行规则，互助不仅能够满足共同体成员之间的同质性，而且还能满足共同体成员之间的异质性。“在不尽其数的、多种多样的、也许甚至是相互争斗的个人之中，有一种充满智慧的秩序。”[97]“‘互助’的结果是一切矛盾的利益的一种合理的调和。”[98]公民社会的自治是通过限制行政权在公共领域中的作用范围来实现的。“物质生活这种自私生活的一切前提正是作为市场社会的特性继续存在于国家之外、存在于市民社会。”[99]
当然，公民社会的权利需要通过宪法予以确认才能转化为对行政权的一种制约力量。一般而言，其是通过造成对行政权的紧张以及形成一种外在的批判性的公共性而维护自身利益，构成对行政权的制约。[100]
另一种方式是希望通过公民社会的斗争而取得对议会权力的控制，从源头上控制行政权。其谋求对行政权的积极制约而以获得对议会的领导权和对行政的控制权为价值取向。相对于公民社会的自治而言，这种方式是一种积极的行动。其期望将公民社会的公共性直接转化为行政权必须服从的代议机构的公共性。这是一种公民社会直接深入国家以控制行政权的方式。如果说公民社会的自治是一种防卫策略，则公民社会深入国家则是一种积极的策略。“议会‘深入’国家的观点是政治科学和艺术的重大发现，值得当代的克里斯托弗·哥伦布们作出反响。”[101]
公共管理模式拓展了国家管理模式的规制空间，对于理顺公共关系、解决公共问题、提供公共物品是一个历史进步，国家垄断法律的执行权成为历史。但是，公共管理只是在一定程度上弥补了国家管理的某些缺陷，而没有从根本上消除国家管理的缺陷。事实上，公共管理模式仍然是在管理范式中有选择地利用制度资源的。
政府干预的动因是由于市场失灵，而市场失灵导致的政府干预反过来又导致政府失灵。在经济领域，市场失灵和政府失灵暴露了管理范式的内在局限。市场失灵对政府干预的需求导致了行政对被管理经济单元有利的利益偏好，同时也激励了被管理经济单元的创租动机和管制机关的寻租动机，加速了权力腐败的进程。与此同时，政府失灵求助于公民社会，然而，公民社会在经济中的组织者一般都是导致市场失灵的有机力量。政府失灵后将治理市场失灵的公共责任寄希望于造成市场失灵的社会自治组织只是导致公民自由的进一步无保障。“单位专制”广泛存在“大企业家们将私人社会权力转化为政治权力”。[102]大企业家们借助政府失灵通过社会权成功地占有了国家行政权退出的公共领域，朝着利益最大化的方向操纵了这一公共领域，排挤了这一领域的公共性，进一步限制了公民在这一领域的经济民主与自由。由此分析，在经济领域，将市场失灵和政府失灵的领域交给公民社会，实质上是将经济中的公共领域交给大企业和企业家，并不能消除市场失灵导致的两极分化。另外，公民社会中的中介组织在一定程度上只不过是经济上占支配地位的经济单元的附属物，其对市场失灵和政府失灵的矫正作用是极为有限的。哈贝马斯认为:“私人机构本身在很大程度上具有半公共性质;我们甚至可以说，私人经济组织在某种程度上具有准政治性质。从具有公共性质的市民社会私人领域中，形成了一个再政治化的社会领域。在这个领域中，国家机构和社会机构在功能上融为一体。”[103]
在政治领域，立法权、行政权、司法权的分立与制约是近代宪法关于公共权力结构的基础，这种宪法安排是以权力之间的平衡为前提的。随着行政权的日益扩大，权力之间的结构性平衡被打破了。社会寄希望于社会权力以制约行政权。然而，在现实的宪法制度中，公民社会的自治仍然不是一种正式的制度安排。“国家机构与社会公共组织的管理地位存在尊卑之别。国家扮演主角，社会公共组织只是配角，只具有辅助功能、起补充作用——这集中体现为国家被当作‘掌舵者’，享有垄断制定规则和实施、运用绝大部分规则的权力，而社会自治组织则主要是公共规则的遵守者，只有少数场合有可能成为部分公共规则的实施者和运用者，基本上没有公共规则制定权。”[104]以社会权利制约行政权只是一种边缘的制度安排。在管理范式中，自治仍是主权范围内的一种管理方式。自治不能脱离主权而存在。在这种边缘的、非正式的制度安排中，自治是公民社会的权力和公共权力之间力量对比的反映，其重要的条件是均势的判断和代价的选择。公共权力总是在寻找机会扩大对自治的控制和影响，“国家有可能会吞没市民社会”。[105]自治追求构造公民社会与公共权力的二元结构，使这种结构形成一种批判性的公共力量作用于国家行政权，但是，传统的行政权因假定其执行性的特征而不可能为吸纳这种公共性提供可商谈的民主空间。
2.行政范式的转型
尽管公共管理拓展了国家管理的领域，但是行政权仍然处于中心地位，社会权力只是一个边际性的制度安排，公共管理并不能有效地消除行政权的扩大造成的宪法危机，公民的自由并没有实质性地拓展，公民的价值也没有真正提升，原先的政治问题还原为公民社会中的经济问题和社会问题，但公共管理并没解决经济与社会中的公民自主与自由的问题。同样，经济和社会中的问题通过组织化的力量在政治领域中也没有有效解决。因此，社会必须寻求新的范式。这首先涉及对行政权的界定。行政的管理范式是以假设行政权只是一种执行代议机关法律的执行权，而现实的问题是:行政权不仅是一种执行权，而且也是一种形成性的权力。“当行政官员行动时，他们既在管理，也在构造。”[106]行政权的形成性使得行政权不只是一个执行法律的过程，而且是一个创设法律关系的过程。行政权在运行过程中已超越其法律功能而具有政治权的性质。因此，将民主的要素引入行政权的行使过程之中既是必要的，也具有合法性。“一个日益增长的趋势是，行政法的功能不再是保障私人自主权，而是代之以提供一个政治过程，从而确保在行政程序中广大受影响的利益得到公平的代表。”[107]
(1)民主制行政范式的形成
行政的这种法律性质为公民参与提供了法律保障，行政法的政治性质为公民参与提供了正当性。在行政过程中，行政机关与公民之间构成一种互动关系。这种行政互动关系要求行政过程具有开放性，行政机关与公民之间具有一种法律条件下的商谈性。“法律多元主义的一个结果就是在法律秩序内部增加了参与法律制定的机会。在这方面，法律舞台成了一种特殊的政治论坛，法律参与具有了政治的一面。”[108]在行政民主化的过程中，被官僚制行政挤兑的公民参与权开始从局外走向了行政过程之中，并获得了正当性。这是行政互动关系形成的根本原因。自此，民主范式成为管理范式的一种可替代方案成为公共行政的基础。行政过程的封闭性完全被打破，取而代之的是行政过程的开放性、交涉性和互动关系。自此，公民权和社会权不仅深入议会，而且深入行政过程。成为行政过程中具有平等法律地位的一种互动和具有平等话语权的对话力量，影响行政决策和具体行政行为。
依管理范式而构建的官僚制行政理论是以权力为中心的。官僚制行政追求公共权力的单一性权威。选择官僚制行政模式的内在理由是:以人民主权为基础在权力的渊源上总概式地证明代议机关的合法性，在合法性权力基础上由代议机关完成政治过程形成法律，然后由行政机关忠实地执行代议机关制定的法律，行政机关因忠实地执行代议机关制定的法律间接地具有民主的合法性。公民的权利只能在代议机关的政治过程中才有对话空间，在行政执行过程中其不能主张权利。这样一种范式选择具有两方面的价值:一是使行政管理——对法律的执行更有效率，防止法律问题还原为一个政治过程，减少法律的不稳定性，维护法律的安定性和完整性，从而避免了开放性和忠于法律的两难。“在开放性和忠于法律之间存在着某种紧张关系，这种紧张关系构成了法律发展的一个主要问题。”[109]二是防止法律执行过程中较大的民主单元对法律在具体案件中的操纵。“‘民主化’这个名称可能发挥着把人们引入歧途的作用:在较大的团体中，在无组织的群众意义上‘民’永远没有自己进行过‘管理’，而是被管理，只不过是变换选择进行领导的行政领导者们的方式，或者更确切地说:他在当中的其他人员通过所谓的‘公众舆论’能够对行政管理工作的内容和方向施加影响的程度。在这里所指的意义上的‘民主化’，并非必然会增加被统治者积极参与有关的社会实体内部的统治。”[110]由于在行政权的运行中选择了管理范式，构造了官僚制行政体制，而以民主范式为基础的行政体制被抛弃了。[111]
官僚制行政是以彻底的间接民主为基础的。由于间接民主的固有局限，公共治理模式寻求在行政过程中直接民主对间接民主的修正。“治理理论的实质和核心，是管理的民主化问题，没有民主，就没有现代意义上的治理。”[112]
民主制行政范式的选择与治理理念的兴起密切相连。全球治理委员会将治理界定为:治理是各种公共的或私人的个人和机构管理其共同事务的诸多方式的总和，它是使相互冲突的或不同的利益得以调和并采取联合行动的持续的过程。它既包括有权迫使人们服从的正式制度和规则，也包括各种人们同意或认为符合其利益的非正式的制度安排。它有四个特征:治理不是一整套规则，也不是一种活动，而是一个过程;治理过程的基础不是控制，而是协调;治理既涉及公共部门，也包括私人部门;治理不是一种正式的制度，而是持续的互动。[113]治理理念最为关键的是协调与互动。俞可平将治理的基本要素概括为六个:合法性、透明性、责任性、法治、回应、有效。[114]而善治最基本的要素是公民参与政治管理的权力。“善治是政府与公民之间的积极而有成效的合作，这种合作成功与否的关键是参与政治管理的权力。……保证公民享有充分自由和平等的政治权力的实现机制只能是民主政治，这样，善治与民主便有机地结合了起来。”[115]罗豪才、宋功德认为:“所谓公共治理，就其构成而言，是由开放的公共管理元素与广泛的公民参与元素整合而成——‘公共治理=开放的公共管理+广泛的公众参与’，二者缺一不可。”[116]关于公共治理的特征，罗豪才、宋功德归纳为:广泛的公众参与;个人主义和互动主义的诉讼法论;自由与秩序、公平与正义的辩证统一;社会利益的最大化;主体多元;治理方式的多元化、民主化、市场化;责权一致。[117]
威尔逊从古典的权力分立与制衡的逻辑出发，以议会至上原则为核心，在寻求一元权力中心的管理范式中认为官僚制行政是应选择的行政范式，与此同时，他也拒绝了可能导致多元权力中心的民主制理论。[118]韦伯则认为民主制行政只能适用于地方组织或成员数量有限的组织。民主制行政既不能与官僚制行政相互包容，也不能替代官僚制行政，官僚制行政的局限可以通过行政自身的理性化克服，他从担心“多数暴政”的角度拒绝了民主制行政。[119]托克维尔也担心普遍民主而导致的专制。但是他认为:在政府集权的同时而使行政分权是避免“多数暴政”的首要条件。[120]托克维尔相信:“民主国家在把自由引进政治领域的同时而加强行政领域的专制以后，必然产生一些非常离奇的现象。……实难想象完全丧失自治习惯的人，能够开会选好将要治理他们的人……我永远认为，上层为共和制的而其余部分为极端君主制的政体是个短命的怪物。统治者的腐败和被统治者的低能，早晚会使这个怪物倒台。”[121]托克维尔发现了行政体制中公民自治的基础价值，他极力主张以民主制行政替代官僚制行政，以民主范式替代管理范式，认为只有民主制行政才是公民自由的唯一保证。
(2)民主制行政范式的特征
奥斯特罗姆将民主制行政的基本特征概括为:①每个人都有资格参与公共事务处理的平等至上主义的假设;②所有重要的决定都留给所有社群成员以及他们所选择的代表考虑;③把命令的权力限制在必要的最小的范围;④把行政机关的地位从主要的行政机关变成公仆的行政机关。[122]
民主制行政的社会原因是社会越来越复杂化且不断追求开放性，主体多元、利益多样使得建立在间接民主逻辑上的官僚制行政无法有效回应。
民主制行政的直接原因是市场失灵诉求政府干预以求公正;政府失灵诉求市场以求效率;但当市场与政府同时失灵时，官僚制行政则无法回应。
民主制行政从边缘类型的范式走向中心是由于民主理论和实践的发展。自由民主的基本理念认为间接民主和直接民主之间是排他性的，然而，现代社会提供了克服直接民主障碍的技术手段——信息技术。阻障直接民主功能实现的两大障碍——规范限制和信息不对称在现代社会有克服的可能。多元民主理论为自治提供了理论基础，打破了行政对执行法律权力的垄断，主张多权力中心。协商民主理论为大民主单元和平解决利益争端提供了理论基础，其证明了高度组织化的强势民主单元之间沟通、交涉、互动的可行性。商谈民主理论认为从最小的民主单元到最大的民主单元之间有平等的商谈话语权。程序民主理论为行政互动关系提供了制度平台。因此，民主制行政最基本的关系是行政互动关系。在这一互动关系网络中，行政系统的开放性是一个制度性前提，公民参与具有实质性的法律意义，且以权利的形态存在于行政过程之中，法律程序使行政系统的开放性收敛于程序规范之中，公民参与在法律程序中构成行政决定的一部分，并获得一种法律效力。在这一行政互动关系网络中，行政主体(行政机关、公民)在贡献于一个行政决策的结果时是一种同向度的行政互动关系，表现出互动结果的一致性;由于行政机关与公民在行政过程中的利益诉求和价值取向各有侧重，沟通、交涉、商谈、论争等一系列环节又是一个法律条件下的逆向互动过程，经过一系列环节的逆向互动，最终达成一个具有反思与回应能力的行政决定从而达成对行政决定的公共理解。
行政互动关系是以多样性、互助性、开放性、包容性、交涉性、程序性、回应性、可替代性、形成性为其特征的。
①多样性。官僚制行政的同一性特质会使得它“对不同的需要的反应会日益变得毫无区别”。[123]在官僚制行政体制下，个人会变得越来越同质化、无助、依附、缺乏创造性，这反过来又会强化公民对全能政府的依赖以及政府的父爱主义精神，助长政府的腐败。民主制行政鼓励公民与行政之间的互动，它是以承认和尊重公民的多样性为前提的。“在任何一个这样的机构设置里，都是由政府的精神统治着，尽管这种精神多么贤明，多么有益，它都造成在民族里生活形式单调，带来一种外来的行为方式。”[124]“恰恰是由于多人联合而产生的多样性是社会给予的最大财富，无疑，这种多样性总是随着国家干预程度的上升而逐渐丧失。”[125]多样性是行政互动关系的社会基础。
②互助性。官僚制行政的一个假设前提是认为在代议机关形成的法律中它已获得了合法性。其对法律的执行使它成为公共利益的代言人，因此，官僚制行政排斥互助性从而使政治过程中被边缘化的利益得不到保障。与此同时，它也扼杀了新兴利益的增长。官僚制行政加剧了公共利益和私人利益之间的对立。民主制行政是在承认公共利益和私人利益之间具有互助性的基础上发展起来的。互助不仅能够满足共同体之间的同质性，而且还能满足共同体成员之间的多样性。“在不尽其数的、多种多样的，也许甚至是相互争斗的个人之中，有一种充满智慧的秩序。”[126]“‘互助’是平等的人们之间的协议。”“‘互助’的结果是一切矛盾的利益的一种合理调和。”[127]互助性是民主制行政的基本条件和制度预设。人们“如不学会自动地互助，就将全部陷入无能为力的状态”[128]。互助性是行政互动关系得以确立的哲学基础。
③开放性。官僚制行政是一个封闭的管理体系，其独立垄断法律的执行权和社会管理权，不允许公民和其他社会组织分享公共权力和公共权威，拒绝与公民和其他组织分享决策资源，也不与公民和其他组织交换信息。其理性化过程来自官僚制行政内部，严格依等级规则和程式进行，无法从外部获取批判性的反思资源。民主制行政作为官僚制行政的回应物其基本的方法论就是开放行政体制，借以解决官僚制信息不足，决策资源匮乏，追求程式性的弊端，同时也解决行政政策合法性缺乏问题。民主制行政的开放性为公民和社会组织的利益诉求提供了一个互动、合作、交涉的法律平台。民主制行政为社会治理提供了一个在平等基础上持续互动的合作网络。[129]
④包容性。官僚制行政是一种一元权威的刚性体系，其缺乏包容性。官僚制行政是一种排他性的权力体系，即使倡导官僚制行政的韦伯也认识到这一点，“官僚体制的行政管理按其倾向总是一种排斥公众的行政管理”[130]。官僚制行政的排他性特征源于假设其在代议机关制定的法律中已获得充分的合法性，所以，任何公民与社会组织均无合法性与其分享执行法律的权力。民主制行政是在互动基础上的一种包容性的方案，其目的是形成互助关系，其并不排除行政的价值，因而它不是一个纯粹替代性的方案，民主制行政既追求价值，也追求效率，其是一个开放性与制度化的方案。民主制行政追求一种非中心化的秩序，每个参与的单元通过开放性的程序均有自己的话语权。[131]民主制行政是以多元主义为其特征的。民主制行政的一个基本假设是无论何种利益只要是法益，其并无优劣之分，均具有平等性，也有平等的话语权，所以，民主制行政是以法益平等为前提的。
⑤交涉性。官僚制行政以其一元权威保证行政行为的效力，并以强制力保证行政行为的效力实现。因此，行政过程依赖行政权的单方线性运行，行政主体在行政过程中排除交涉性。行政主体依赖自我纠错，同时又自我免责，其纠错机制因缺乏外在的交涉性和压力而没有真正的动力系统，且针对错误又缺乏相应的责任系统，所以官僚制行政日益变得易于犯错，不可控制，使行政行为剧烈地偏离公共目的，且导致补救性的行动恶化而不是缓解了问题。[132]官僚制行政的组织性越来越封闭，信息系统越来越经验化、经院化。民主制行政关注决策的合法性支持和外来信息的批判性价值[133]，因此，民主制行政具有反思功能，注重行政决策和决定的参照物和背景物，在其反思和回应过程中注重回复到制度前的制度事实乃至社会事实。所以它在方法论上是一个由法律的抽象到案件的具体的过程，反映了方法论上的深刻性和决策、决定的针对性、有效性。行政主体在和行政相对人的交涉过程中扩大了信息量以及决策的可选择性，同时，在交涉过程中充分考虑到行政相对人的合法权益因而使行政行为本质上具有反思性和回应性。通过交涉、反思所做的行政决定增加了公民服从的自觉性以及提高行政执行的效力。交涉性是民主制行政的基本方法论，民主制行政的目的就是要注入一种借参与和回应而使行政主体获得一种反思压力与自我矫正能力的精神与制度安排。[134]
⑥程序性。官僚制行政并不排斥程序的功能，但它对程序的吸收主要是与科层结构相契合的。因此，官僚制行政中的程序吸收的是程序的形式特征而消除了程序的价值。被官僚制行政吸收的程序形式性对内表现为一套僵硬的程式规则，对外表现为一种形式主义。这种程序形式性对内成为维护科层权力结构的纽带，而不是增加内在说服性的工具，对外则成为阻止官僚制行政对外交涉与公民参与的屏障。民主制行政中的程序具有实质性的独立价值，其与民主政治直接关联。科层之间的关系是以围绕法律基础上的说理展开的。科层之间的权力关系是以法律为基础关系的，并不是一种盲目的指挥与服从的关系。权威关系的确认是以法律为根据的，等级关系以服从法律关系为前提。问责制不是依权力等级而是依法律的规定建立起来的。在对外关系中，程序构成行政体系交涉的平台，并为公民直接参与提供实质性价值的交换和共识形成所必须的话语空间。[135]
⑦回应性。官僚制行政的责任体系是依权力等级建立起来的，权力等级越高，法律责任越轻，权力等级越低，法律责任越重。因此，在回应性上，官僚制行政对权力的回应过度，而对法律和公民的要求则缺乏回应性。公务员在官僚制行政中只对上位的权力负责而不对法律和公民负责。“经过专业训练的公务员对单一权力中心负责，这种等级秩序的完善，会削弱大型行政体制对公民对许多形形色色的公益物品的种种偏好作出反映的能力，也会削弱其应付各种环境条件的能力。”[136]民主制行政的责任体系是依法律建立起来的，因为行政的首要功能是执行法律而不是权力等级的意志。因此，民主制行政是以对法律的执行为己任的。它必须对法律的规定和公民的需要作出及时而负责任的回应，主动满足公民的需求。公务员在民主制行政中是以对法律和人民负责为依归的。[137]
⑧可替代性。官僚制行政是以行政对法律执行权的垄断为假设前提的。因此，官僚制行政拒绝与公民以及公民组织分享法律的执行权。行政的执行权具有不可替代性。官僚制行政建立的是法律执行的一元权力体系和一元权威。民主制行政理念认为行政不是唯一的公共物品的供给者。各种社会组织也可以替代行政组织为社会提供公共物品和服务，以增进公民的福利。行政组织为公民提供最基本的公共物品——秩序和安全。[138]公民参与会提高公共物品的质量、扩大公共物品的范围。民主制行政是一种开放、多元的关于法律执行的主张，公民参与具有优化公共物品品质的价值。民主制行政以实现法的价值为导向而不是以一般执行为导向，它包含各种组织制度化竞争的可能，行政组织未必是最佳的公共物品的供给者，它有潜在的替代者。公民参与是优化选择的内在动力。“形形色色的组织安排可以用作提供不同的公益物品和服务。这些组织可以通过各种各样的多组织安排得以协调，它们包括互利性的贸易和协议、竞争性的对抗、裁定冲突以及有限等级的命令权力。”[139]
⑨形成性。官僚制行政假设其权力的合法性来源于代议机关，其对法律的执行代表了公共利益，这为其强制力提供了正当性;同时，官僚制行政是以公共利益优越于私人利益为理论条件的。因此，官僚制行政理论认为公共利益是一个构成性的概念，它排除交涉性和商谈性，行政过程是行政主体对公共利益的自我理解，它与私人利益之间没有一种有机联系且是相互对立的。民主制行政认为公共利益是私人利益的转化物，自身并没有终极意义。公共利益并不优越于私人利益，公共利益和私人利益之间是在交涉的基础上达成的，公共利益并不能自我理解，它是在各种私人利益商谈的基础上形成的。[140]民主制行政理论认为，公共利益和私人利益在法益上是平等的。
免责声明：以上内容源自网络，版权归原作者所有，如有侵犯您的原创版权请告知，我们将尽快删除相关内容。
