英美法系的“正当程序”与大陆法系的“罪刑法定原则”

第二节　英美法系的“正当程序”与大陆法系的“罪刑法定原则”

一、“正当程序”与“罪刑法定原则”源于风马牛不相及的两种传统

在传统上，判例法是英美法系国家法律的主要表现形式。由于判例法不是由主权者而是由司法者创立的；判例法因其内容是判决理由而不是规范性规定而不可能具有“构成要件明确性”的特点；每一个有罪判例的确立，都可以说意味着类推或一个重法溯及既往的法律的确立；判例法中没有包含法定刑的内容，因此，英美法系“遵循先例”的传统与大陆法系罪刑法定原则形式主义的主张，在逻辑上可以说完全是“南辕北辙”“风马牛不相及”的两种对待法律与法官关系的主张。正是由于这个原因，在英国等英美法系国家“直到现在没有出现所谓罪刑法定主义的说法”^[31]。尽管如此，日本以及我国刑法学界有许多论者仍然一相情愿地坚持:强调保护封建贵族利益，强调定罪处刑必经司法程序的英国1215年的《自由大宪章》是近代刑法中罪刑法定原则的起源。从根本上说，将英美法系中的“正当程序（due process）”等同于大陆法系中的罪刑法定原则，不能说不是这种观点产生的主要原因之一。那么，究竟英美法系国家的“正当程序”是否应该等于大陆法系国家的罪刑法定原则呢？不论就二者历史渊源、具体内容，还是精神实质来考察，答案可能都应该是否定的。

二、英美法系国家的“正当程序”最初主要是程序性保护的内容

从历史渊源的角度考察，英美法系国家的“正当程序”最初的内容是程序性的保护，是对审判者资格和审判方式的要求，即将英国1215年《大宪章》第39条“解释为要求有陪审团的审判”^[32]；而罪刑法定原则一开始就是实体性的，是对立法者资格和刑法渊源的形式要求，即主张“只有代表社会的君主”制定的“法律才能为犯罪规定刑罚”^[33]。

从具体内容的角度考察，英美法系国家的“正当程序”是“一个和美国宪法一样没有确定含义的概念”^[34]，从该概念在程序方面从最初的“审判必须有陪审团参加”^[35]，逐渐扩展到“要求向当事人提供律师，律师不在场不受审问，不采用非法获取的证据”等内容；实体方面（至少在美国）“法律的正当程序”的最初仅被“解释为各州对私人企业管理的限制”，逐渐扩展到对所有政府制定的政策与法律的合理性的审查。不论将英美法系中“程序的正当程序”，还是“实体的正当程序”，与大陆法系中罪刑法定原则的基本要求相比，我们都很可能只应该得出二者在内容基本没有交集的结论。

三、“罪刑法定原则”与“正当程序”在法律基本价值上的对立

1.日本学界的苦衷

我国刑法学界认为英美法中的“正当程序”是罪刑法定原则起源的观点，主要源于一些日本学者的影响。如果从精神实质的角度考察，日本刑法学者将英美法系中的“正当程序”与大陆法系中“罪刑法定原则”相提并论，也许是可以理解的。因为日本的现行宪法和现行刑法都没有关于“罪刑法定原则”的明确规定，而根植于大陆法系基本理念中日本刑法理论，为了能为形式主义的罪刑法定原则找到法律依据，就不能不将日本现行宪法第39条中的“程序”，硬生生地解释为与字面含义互为径庭的“实体”，将该条“非依法律规定的程序，不得剥夺任何人的生命、自由，或者判处其他刑罚”的程序性要求，硬塞了具有“法无明文规定不为罪”“法无明文规定不处罚”内容的实体性要求。

2.“罪刑法定原则”与“正当程序”在法律基本价值上的对立

尽管日本人将英美法系中的“正当程序”等同于大陆法系国家的罪刑法定原则，确有迫不得已的苦衷。欧洲大陆国家少数刑法学家持同样的观点，更是可能出于力图用英美法系“正当程序”的合理性来冲淡大陆法系罪刑法定原则机械性、僵死性色彩的良好动机。但是，正如前面分析罪刑法定原则应有内容时已经证明的那样:大陆法系罪刑法定原则中的“禁止类推”等要求与刑法的合理性价值不可能不相互排斥，而“合理”和“公正”恰恰又是英美法系中“正当程序性”要求的基本立足点。如果“法律的正当程序”的实质，真如英美法系国家的法学理论所理解的那样，包括程序和实体的正当程序两方面的内容:即程序性的正当程序是指“诉讼当事人有权由有司法管辖权的公正的法庭进行审判”，实体的正当程序是强调“人与人之间，特别是个人与政府之间应该公平相处的态度”，因而“不是一个内容机械的，与时间地点和具体环境无关的僵死的法律概念”“不是一种机械的工具”“不是一把尺子”，不应该将其“含义桎梏于任何奸诈的公式之中”^[36]；那么，坚持大陆法系的“罪刑法定原则”优先与坚持英美法系的“正当程序”优先，在实质精神方面就不能不表现为一系列法律基本价值的对立。例如，大陆法系国家强调公民对国家的忠诚义务与英美法系国家强调国家对公民的公平态度的对立；大陆法系国家强调法律形式的强制性与英美法系国家强调法律内容的合理性的对立；大陆法系国家强调法律适用的机械性与英美法系国家强调法律适用的灵活性的对立；大陆法系国家强调尊重立法者意志与英美法系国家强调尊重民众合理要求的对立；大陆法系国家强调仅仅从法律的表述与适用方式为公民自由的提供形式保障，与英美法系国家强调法律的正当程序不可能是少数人专制的工具为公民自由的提供实质保障之间的对立；大陆法系国家怀疑法官明辨事理的能力，强调限制法官主观能动性的发挥与英美法系国家相信法官的公正立场，尊重法官主观能动性的对立；大陆法系国家强调对“理性”的崇拜与英美法系国家重视对经验的尊重的对立；以及大陆法系国家与英美法系国家之间在对法律确定性的崇拜与怀疑之间的对立；对立法者能力的崇拜与怀疑之间的对立；对帮助立法者的出谋划策的法学权威的崇拜与怀疑之间的对立；等等。

总之，在英美法系国家的法学家们看来，法律“最重要的目标”不是“实现法律”，而是“实现正义”；法律不仅是立法者制定的法律，更是由司法者解释的法律^[37]；法官审判案件“应该随着历史的变化，与生活的步调一致地创造出新的判案原则”^[38]；不论就程序意义或实体意义而言，“法律的正当程序”的精神实质显然都在于强调法律内容的合理性和法律运用的灵活性，强调有民众（陪审团）参与的司法对立法的修正作用。这种精神与大陆法系国家的罪刑法定原则的基本精神，即强调法律效力的强制性和法律适用的机械性，在法官主导下的司法对立法的只能扮演绝对服从的角色，显然是“两条道上跑的车”。