法系的定义与分类

第一节　法系的定义与分类

法系（legal family；legal genealogy；genealogy of law）是在对各国法律制度的现状和历史渊源进行比较研究的过程中形成的概念，是具有共同法律传统的若干国家和地区的法律，是一种超越若干国家和地区的法律现象的总称。要想正确理解法系的含义，必须把法系同法律体系、法学体系、法律文件体系、法律的历史类型等概念区别开来。^[4]

埃尔曼曾指出，所有比较都开始于分类，将经过漫长的同化和缓慢演变而产生普遍的习惯、技术与心理的过程的各种法律文化分成不同的族类是完全可行的。对法律制度的分类受到了这样一个事实的阻碍，即法律如同自然一样，很难进行绝对的和彼此排他性的分类。^[5]尽管如此，并不妨碍我们对法系进行分类。历史上依据不同标准而将“法系”分为下列不同类型：

（1）民族差异划分法。由日本法学家穗极陈重于1884年提出五大法系说，其标准是民族差异。五大法系即：印度法规、中国法系、回回法系、英国法系、罗马法系。^[6]

（2）谱系划分法。穗极陈重于1904年对原来的主张加以修正，以一国的固有法与引进他国法而形成的系统关系为标准，提出七大法系说，即在原五大法系基础上增加日耳曼法系和斯拉夫法系。^[7]

（3）种族与语言划分法法。国比较法学者埃斯曼于1905年提出，以种族和语言为标准将世界各国法律制度分为五个法系：罗马法系、日耳曼法系、盎格鲁撒克逊法系、斯拉夫法系、伊斯兰法系：^[8]（1）罗马—日耳曼法系（Roman-Germanic family；civil law system）^[9]；（2）普通法法系（common law system；case law system；Anglo-American law system）。

（4）文明程度划分法。瑞士比较法学者索尔·赫尔于1913年提出以民族的文明程度为标准，将世界法律分为三类：未开化民族的法律、半野蛮民族的法律、文明民族的法律。他还以人种学为标准将世界法系分为四类：印欧法系、闪米特法系、蒙古法系、未开化民族法系。^[10]德国的柯勒尔和温格尔在1914年也提出把民族的文明程度作为划分法系的标准。

（5）法律渊源划分法。法国比较法学者勒维·于尔芒于1922年提出，用法律渊源为标准将世界法系分为三类：大陆法系、英语国家法系、伊斯兰法系。^[11]

（6）客观罗列划分法。美国比较法学者威格摩尔于1923年提出世界法系分为16类：埃及法系、巴比伦法系、中国法系、希伯来法系、印度法系、希腊法系、罗马法系、日本法系、日耳曼法系、凯尔特法系、斯拉夫法系、阿拉伯法系、海洋法系、欧洲大陆法系、教会法法系、英国法系。1928年他又把巴比伦法系和阿拉伯法系分别更名为美索不达尼亚法系和穆罕默德法系。^[12]

（7）局部参照系划分法。西方法学者帕兹于1934年提出，以种种法律制度受万民法、罗马法、教会法、民主制度影响程度为标准，将世界法系分为四类：蛮族法系、蛮族—罗马法系、蛮族—罗马—教会法法系、蛮族—民主法系。西班牙法学者卡尼萨雷斯于1954年也以法律与宗教的关系为标准把世界法系分为三类：西方体系、苏联体系、宗教体系。第一类来自基督教思想，但其法律根源并非由宗教教条构成：第二类来自反宗教思想和集体主义：第三类的法律规范来自宗教原则。^[13]

（8）法律实质划分法。欧洲比较法学者阿曼戎、诺尔德、沃尔夫于1950年提出，依据法律的实质（同时注意法律制度的来源和共同要素）将世界法律制度分为七类：法国法系、德国法系斯堪的纳维亚法系、英国法系、俄国法系、伊斯兰法系、印度法系。^[14]

（9）社会形态划分法。第二次世界大战以后苏联以及东欧社会主义国家的比较法学者否认西方学者对“法系”的划分，而主张按照社会形态划分四种类型：奴隶制法、封建制法、资本主义法、社会主义法（socialist legal family）。它们又被简化为两大类：剥削阶级的法和无产阶级的法，或者资本主义的法和社会主义的法。

（10）双重标准划分法。法国比较法学者勒内·达维德（Rene David）在其《比较民法原论》（1950）中提出，用意识形态（哲学与正义观）和法律技术为标准，将世界各国法律制度分为五类：西方法系、社会主义法系、伊斯兰法、印度法、中国法。^[15]

后来他在《当代主要法律体系》（1964）中对原来的划分作了修正。提出三大法系说，即罗马日耳曼法系、普通法法系、社会主义法系。此外还有一个补充的法系（伊斯兰法系、印度法系、远东法系、以马达加斯加法为代表的非洲法系）。^[16]

①大陆法系（又称罗马法系）（continental law system；civil law system）

②普通法系（又称英美法系）（common law system；case law system；Anglo-American law system）

③印度法系（Indian Legal System；Hindu law system）

④伊斯兰法系（又称阿拉伯法系）（Islamic law system）

⑤中国法系（/又称中华法系）（Chinese legal system）

（11）样式划分法。德国的茨威格特和科茨在所著《比较法百科全书导论》（1969，1971）中提出用五种标准划分法律样式的划分方法，这五种标准是：法律体系的起源及其历史演变；法律论证的特殊方法；独特的法律制度；法律渊源的性质及其解释方法；思想意识因素。以此为标准他划分出八种法系：罗马法系、德国法系、北欧法系、普通法法系、社会主义法系、远东法系、伊斯兰法系、印度法系。^[17]

（12）法律形式划分法。我国法学家李步云认为“法系是从法律形式的角度就世界范围内对法律所作的一种分类”，主张以法律的形式渊源为标准，把世界法律分为两大类：大陆法系、英美法系。把社会主义法归入大陆法系。^[18]

（13）法律文化划分法。我国法学者武树臣认为法律文化包括两个方面：一是法律活动的总体精神，二是法律活动的宏观样式，即创制和实现法律规范的工作程序和方法。从而以基本精神为标准将世界法律分为三种类型：宗教主义型、伦理主义型、现实主义型。其中现实主义型又分为“个人本位”和“国家本位”两种；以宏观样式为标准可以将世界法律分为三种类型；判例法型、成文法型、成文法与判例法相结合的混合法型。^[19]

（14）复合划分法。我国法学家高鸿钧提出“分别以不同标准进行多次划分，每次划分只使用一个标准”的“复分法”，认为“反映法律内容的阶级本质、经济基础和意识形态、反映法律外在形式的法律渊源和诉讼技术”这三个因素最重要，将直接影响法律的特定文化传统。运用第一个因素可以划分出社会主义法系和资本主义法系；使用第二个因素可以划分出大陆法系和英美法系；根据第三个因素可以划分出西方法系、伊斯兰法系、印度法系、犹太法系、东亚法系。^[20]

综上，尽管有学者对“法系”的提法及其分类标准严厉批判，并建议用“法律样式”^[21]一词来代替“法系”，认为世界主要“法律样式”包括大陆法系（民法法系）国家的“成文法”、英美法系国家的“判例法”和中国的“混合法”；并认为在某一国家的“法律样式”当中，还包含着其他“法律样式”的因素，而且这些不同属性的因素和成分是可以定量分析的。因此某一国家的“法律样式”只是个宏观的相对的概念，“混合法”乃是未来的趋势，^[22]但不可否认的是，不论适用何种标准进行何种分类，中国和英语国家或地区都显然属于不同的法律文化和传统，^[23]毕竟英美国家具有悠久的法律思想与传统，而中国的现代法制观念历史则要短得多。^[24]这种法文化差异决定了我们在翻译时应采取的态度：在弱势文化与强势文化的博弈中力求寻求最佳的翻译策略。