第五节 政治文明与诉讼法
诉讼的核心是审判，诉讼法因此表现为围绕审判的规则和制度。广义而言，诉讼法是这样一些规则，借由这些规则，具体化审判权的范围、限度以及诉讼程序。它们为各类案件的进行提供了具体的程序规则。就是说，有关诉讼的基础和结构性问题具有宪政的意义，与政治文明有直接关系。对诉讼中法律解释的原则与方法的研究则是法理学问题。本章无意于探究狭义诉讼法的问题，而是要在其广义上探讨现代文明观念下诉讼的基本问题。
一、诉讼与政治文明
(一)诉讼本身就是政治文明的体现
从职能行使角度看，诉讼是一个处理案件的过程。如果全面把握各个环节，诉讼也是一个各诉讼参加人参与的过程。诉讼的直接目的是要从法院获得案件的处理结果，但这个结果却不能看成是法官独立创作的作品，它乃是各有关方共同参与塑造的结果。当原告或公诉人起诉时，他提交的事实、他的依据与请求就决定了一个诉的形态。对这个诉之形态，法官只能被动接受，他不能也没有权力依其个人意见擅自加以改变。当被告提出一项抗辩和另外的事实时，他或多或少修正了诉的模样。尽管被告不能根本改变原告所决定的诉的形态，但有些时候，他能改变诉讼审查重点的走向，并可能影响最后的结果。比如，当被告提出时效抗辩时，诉讼审查的重点或内容，将不再是原告的债权本身——因为这已经不再是一个待查的问题——而是这一债权是否仍在时效期内，如果该债权确已过诉讼时效期，则原告将败诉。
诉讼的确是将争议提交法院审判，审判也确是一种权力的行使，但这都不能说明法官有权独断地改变由当事人所确立的诉之形态。因为，这种改变是对当事人意愿的粗暴干预，并因此可以认为是独断的。在我国法院中，存在着诸如此类的典型事例。曾经有过一段较长的时期，当原告起诉要求被告支付欠下的购买旧机动车货款时，法院总会审查双方是否办理机动车过户手续。如果没有办理，法院会判决宣告买卖合同无效，并要求被告向原告返还车辆，原告向被告返还已收取的货款，而根本不考虑这种返还对双方意味着什么。这样的结论竟然被大多数法官认为是正确的，以至于许多恶意的旧车辆购买人根本就不准备办理过户，也没有准备付款。若干年后，当出卖人起诉要求支付货款时，购买人大多会提出同一个抗辩理由:此车买卖后没有办理过户。在这类案例中，法院当然存在着实体法上的错误，但同样值得法院反省的诉讼法上的问题是，诉讼程序意味着什么?审判权在个案中是否一种无限制的权力?我们曾经的错误是否都可以归之于职权主义，或者，职权主义是否就主张毫无限制的审判权?
诉讼涉及两个核心概念:程序与审判。对这两个概念的认识影响或限制着对诉讼的认识。
1.程序
程序意味着一种秩序。当一定的争议或案件被列入诉讼程序的管辖范围时，首先表明这些案件被纳入了国家的管理系统之内。也就是说，对这些案件所涉及的争议排除了私人判断的有效性和私人对强制力或武力的使用。通过制定诉讼法，国家对某些争议的介入，就在一定领域建立了一种法律秩序。这种秩序意在调整一定的社会生活，以防止和排斥私人之间无序的甚至是粗暴的争斗。这本身就是政治文明在诉讼中的体现。
这并不是说属于诉讼范围的任何争执都必须提交法院来解决，特别是对民事争议而言，私人当然可以在诉讼之外解决他们的争议。也就是说，就解决争议而言，私人可以在诉讼秩序之外活动，但这种活动不能是强制性的。比如，双方可以协商赔偿的数额，债权人可以放弃部分债权以换取债务人对其余债的清偿。但是，一个债权人却不可以强抢债务人的财产以抵偿其债务。当一个债权人这样做时，他便触动了另一种秩序，即刑法秩序，并面临着惩罚。这种正义与秩序反映了政治文明的深刻影响。诉讼程序只是国家所提供的最终保证，因此表现为一种蛰伏的、潜在的力量。
当私人之间和平解决了他们之间的争议时，争议也就消失了，或者说也就不存在争议了。当然也可以这样认识:他们曾经存在的分歧还不是诉讼法意义上的争议，要成为这样的争议，就必须进入诉讼程序，而唯有起诉可以启动这种进入。
也存在这样的情况，已经进入诉讼程序的某些案件，当事人可以自行和解、可以撤诉。这是否意味着在案件中并没有排除私人判断的有效性:国家是否放弃了对这些案件的管理，或者程序所建立的法律秩序被突破了?
不错，在案件中，并不排除，也就是允许私人判断的存在，但是，这样的判断却不能说成是在法律上有效的判断，因为，这种判断没有也不会附加执行的强制力。某些情况下，发生争议的双方可以达成协议解决分歧，而不进入诉讼;已进入诉讼的双方也可以在法庭外和解，达成协议;原告可以基于某些考虑撤诉。不管是哪种情形，权利人要么是放弃了执行的要求，要么是双方达成了和平执行的协议。总之，这些都属于当事者的私人判断。但是，在法庭之外的或者未被法庭确认的协议却不具有强制执行力。这里所谓“有效性”，是指可强制实施的，或者必须贯彻的。一个不具有强制执行力，也就是不具有实施保证的协议，即私人判断，因此不能被认为具有这种意义上的有效性。在具体的争议中，当事人的主张和理由，也就是一种私人的判断，只有附加了一定国家机关的判断后才是有效的。这种个别的有效性正是法律有效性的延伸。作为后盾的强制力乃是法律有效性的一个支柱性方面。在这个意义上，我们说法律，具体的诉讼法建立了一种秩序。因为，如果不是有效的，那么，诉讼法所规划的只是一个蓝图，而不是一种秩序。
诉讼法所建立的秩序是一种“规范物”，一种当为模式，它是一种形式存在，但不是具体的、形式的生活。这种秩序是一个规范秩序，不是一种生活秩序。人们的日常生活行为，是否将争议提交法院，是否撤诉，都不会影响这种秩序的存在和状态，除非法律被修改。它并不将每一根触角伸向日常生活中的每一个分歧，国家并不必然依据诉讼法管理每一个争议，但是，当私人对自己的争议不能进行有效的解决时，就需要这种秩序的保障。
诉讼程序不仅从外部来看建立了一种和平解决争议的秩序，而且在诉讼内部也建立了这种秩序。程序令当事人对胜诉目标的争夺以有序地陈述理由的方式进行，而不是通过争吵、殴斗或漫无边际地要求等方式进行。对诉讼理由的要求和考虑不仅使诉讼程序表现为一个和平的秩序，而且表明是一种理性的秩序，(160)因此也是一个文明的秩序。
程序提供了一个文明解决争议的基本框架。在这个框架内，人们探讨争议的解决。作为框架，程序对所有的诉讼参与人，包括法院都构成一种限制。诉讼要由原告或公诉机关依一定的形式启动。法院受理案件的范围以及在诉讼中的行为都受到程序性规则的限制。当事人可以在诉讼中决定讨论何种问题，以及如何讨论，甚至某些具体的程序安排，如是否进行调解、举证期限，都可以讨论，但这种讨论受到基本的程序进程，特别是时间的限制。因此，在诉讼中的讨论与考虑不是漫无边界、无限度的。
不管是何种诉讼模式，程序本身对各方就是一种限制，只不过存在着限制大小的问题。从法治的角度看，对自由、权利和权力设置界限或进行限制，本是要使其行使成为可能。(161)在法治社会，没有权力是无限度的。个人权力必在他者的权力那里遭遇限制。由此所生发的公共权力亦因此是有限制的。在公共权力之内对各项权限的划分，既确定了各权限的界限，亦建立了权限行使的空间。这种空间使得权限的施行得以稳定和安全。基于宪法所建立的这种权限结构，才能形成一个稳定的政治秩序。具体到对法院，以何种原则或考虑来确定限制的限度，既能保证其实现审判的功能，又不至于扩张权力，乃是宪法的重大课题。
2.审判
对现代诉讼制度而言，离开了程序的诉讼、离开审判的诉讼是不可想像的。极端地说，没有程序就没有诉讼，同样，没有审判也没有诉讼。
审判意指这样一种活动:“纠纷当事者之间存在对立，具有中立性的第三者应一方当事者的要求针对这一对立作出某种权威的判断。”(162)这一过程，从法官的角度叫审判，从当事人和社会的角度叫诉讼。
审判最终表现为司法机关对案件(即争议)的权威判断。这种判断，在制定法国家，须依一定的法律作出。这个作出判断的过程，并不是无须任何中介的思维活动而将法条直接套用于案件的过程。中介的思维活动具有或多或少的创造性和复杂性。要具体说明作出判断的意识过程是困难的，但这个过程可以大致描述为:对案件类型化，归纳或抽象出法条的适用条件，并对照案件的事实类型，以决定是否适用该法条，即是否可以在该案件中获得该法条所规定的结果。(163)因此，审判，特别是在制定法模式下，实质上是一个解释法律的过程。(164)尽管解释对于描述和说明司法判断的过程来说可能是不充分的，但它却是一个必要的因素。换言之，司法判断或结论可能不是单纯地仅仅来自于法律解释，但在司法判断中或多或少地必然或必须包含法律解释的活动。波斯纳认为，最好可以摒弃“解释”这种描述，因为解释过于含混，并不能构成对法官在司法判断中任意性的限制，反倒掩盖了真正的问题。(165)但是，对于有些解释论者来说，他们并不认为解释足以构成对法律客观性还原的保证，也就是说，他们并不讳言司法判断的过程具有强烈的主观性色彩，解释原则恰恰是限制法官在判断中完全的任意性的一种努力。对于波斯纳和部分解释论者而言，在这一点上双方的认识是共同的:即司法判断过程必然是一个具有创造性的主观过程，而不是一个机械适用法条的过程。
问题也的确在于:在这个过程中应该允许法官有多大的自由背离法律规则抽象而简洁的文本。双方的分歧在于给予法官自由的程度，以及说明限制法官完全任意性的进路。考虑到在制定法模式下法律文本毕竟对法官的判断构成了一种限制，因此，我们依然可以采用“解释”描述司法判断的过程。(166)不过，我们也的确不能无视影响判断的其他因素。解释论者也承认这些因素的存在，但认为这些因素影响着解释，并将它们归入不同的解释原则和方法之下，但波斯纳认为，如此这般的解释也就不能再称做解释了，故他提出“政治决策”的概念以取代“解释”。
无论是以解释还是以政治决策来描述司法判断过程，毋庸置疑，在这个过程中法官都有自由裁量的余地。如果将这一过程描述为解释的过程，那么，法官所具有的自由裁量可以称之为解释权。如果审判必须对案件作出权威的判断，那么，法官的解释，至少在该案件中，必须或必然是权威的，亦即排他性的。这种解释权源于法官履行职务或完成审判功能的需要，也源于法律规则抽象、普适而不周延的特点。
司法解释的权威性或排他性并不表示它具有不可置疑、不可讨论和不可改变的性质。总体上看，司法解释可以被合法地改变，下级法院的解释可以被上级法院更改，法院亦可在以后的案件中改变其原先的理解，社会各界可以就其正当与合理性进行讨论。但在具体的案件中，特别是在终审中，司法解释的确应该具有唯一的有效性，否则，对该具体案件而言，争议就不能算是有了终局的解决。由此，个案中的解释权是审判权固有的要求与内涵，某种程度上可以说，赋予法官解释权的大小决定了审判权的大小，或者，审判权的限度主要表现为解释权的大小。
(二)诉讼(审判)条件体现的政治文明
作为法律制度的一部分，诉讼或审判要得以可能，或实现其功能，不是可以孤立成立的，它需要一定的前提条件，即外部环境，就此，一个法社会才能为诉讼提供基础支撑。正如卡尔·拉伦茨所言:“……法秩序是所有较为高度发展社会形态的先决条件。为此目的服务的特别是法院的机构及强制执行的手段。而两者存在的前提则是:已经有特定的社会组织存在，并且该社会已经被组织成一个法律团体。法组织及社会组织彼此是互为条件的。”(167)
诉讼要得以可能，必须有一个公共权威的存在。在政治文明社会，按照法治的要求，诉讼的公共权威被赋予审判机关，即法院。
一个公共权威由政治社会提供，它意味着一种政治治理。公共权威在人类历史上表现为城邦、领主、王国、民族国家等不同的现实形态。它制定法律，并为法律的实施提供强制。在一个政治共同体内部，私人生活的安排不能完全托付给个人的好恶，而必须在法律的框架内进行。除非某些极端的情况，私人必须放弃或被禁止对他人使用强制或暴力。个人暴力对秩序形成的影响被不断弱化和否定，整个社会内部秩序的维持诉诸于所谓有组织的暴力，即国家强制。
在人类历史的前现代时期，公共权威更多地付诸一个人格主体，如君主。现代以来，基于普遍平等的思想，公共权威更多地付诸由宪法和法律构成的规则体系这样一个非人格的形式。执行法律的权力被授予公共机构及不同等级的职位。尽管公共机构和职位要由人来填充，但政治权力存在于职位权力之中，而非来自并固化于在职位上的个人。(168)这种制度本质上是文明的政治制度在司法领域内的体现。
如果不从公共权威的表现形式及其权力来源的层面，而是从现实的政治统治实践的角度来考察，那么，前现代与现代的这种区别是相对的。或者说，从实际政治统治来看，其中所包含的人格性与非人格性因素的时代区别不是质的，而只是程度的不同。前现代依然存在依法律治理的模式，而且法律或多或少对统治者构成限制。在现代非人格的统治形式中，依然包含人格性的因素。公共职位总是附带着一定的资格要求。这种资格，如公道、正派、廉洁、具有与该职位相称的职业素养等人格性因素，对于树立公共权威来说乃是一种保证，同时也成为人们服从公共权威的理由之一。
因此，不管是前现代还是现代，实际的政治统治中都包含着依规则治理的因素。只不过在现代表现出一种更强的法治趋势，并且，人格化的统治形式与现代政治观念已经格格不入。换言之，在现代政治哲学中，已经不太可能通过一种人格化的模式来论证政治统治的合法性了。自社会契约论以来，一种法治的统治模式日益为人们所接受，并成为一种普遍的趋势。
法治显然要以普遍适用的规则和原则为前提，而且，这些规则和原则应该受到国内人们的普遍认可或接受。这是诉讼得以可能和实现其功能的第二个条件。在政治哲学的意义上，这个条件意味着政治同意，在法社会学的意义上，则包含着可接受性。
同意作为论证政治统治正当性的一个基础，被用来说明统治的合法性。没有同意的统治因此被认为是一种赤裸裸的暴力统治。在这个意义上，同意不意味着对所有法律规则的选择和接受，而是具有根本的意义，即针对是否接受以国家的形式组织共同生活，亦即是否接受国家强制;以何种政体形式组织国家;公共权力在不同公共机构间的分配;人们在国家中的基本政治地位以及基本的财产制度等根本性问题。换言之，在现代民主宪政国家，宪法所规范的领域乃是同意所要覆盖的范围。
对于单个的个人来说，对审判制度和诉讼的遭遇发生于具体的日常生活。在那种情形下，一个被授权解决争议的审判体系已经建立。对于个人来说，已不是在同意的意义上，而是在是否可接受的意义上考量已经存在的具体化的诉讼制度。而且，此时考量的重点往往会放在具体的程序规则和用于解决争议的实体规则是否合理、是否令人满意上。
可接受性并不因其低于同意的层次而不具有重要性。同意的功能主要在于论证，就一个制度现实的有效实行而言，可接受性往往具有更加重要的意义。一个经过普遍同意而确立的诉讼制度的确是具有法律效力的。但是，如果人们由于对具体的诉讼程序不满，或者出于对适用于争议的某个实体规则不满，或者由于其他某些原因，不再满意或接受这种争议解决模式;或者，人们即使(被迫)选择此种模式，但不再满足于或接受在此模式下的最终结论，那么这样的诉讼(审判)制度在何种意义上有效，则是值得讨论的。个别的不可接受性显然不可能导致根本上同意的丧失，但大量不可接受的情形的长期存在，则势必危及这种制度存在的基础。在这种情形下，不可接受可能会导致同意的改变，即审判制度在根本上或宪法意义上的改变。当然，不能不区别现实中导致不可接受性的原因。如果原因仅在于具体的程序或实体规则的方面，而不是审判制度根本的、结构性的方面，则可以通过修改具体的规则来解决。但是，当具体的修补都不足以改变大量不满的现状时，从根本上看，这种审判制度的基础是软弱的，诉讼能否正常进行以及是否能实现其基本功能，都是可怀疑的。就此而言，目前国内大量缠诉现象和回避诉讼现象的存在是需要在制度稳定性的层面引起重视的。
总之，在法治社会，诉讼必然需要法律规则。法律要真正具有实效性而不至于成为另一种暴政，则需要人们的普遍认可。我们将这种认可区分为同意和可接受性两个层次，认可程度的变化在这两个层次之间是流动的。
审判制度的可接受性表现为人们对这一制度及审判机关的普遍信任。没有这种信任，诉讼制度及其有效实行将缺乏必要的社会支持。(169)一个诉讼制度要获得普遍的信任，如果不考虑审判机关及法官的实际活动，仅在规范的层次上，则要求诉讼制度本身及与之相关的整个法律体系所表达的基本原则要符合正义的原则。这是诉讼得以可能及实现其功能的第三个条件。
正义是一个聚讼纷争的概念。人类在正义的名义下有着太多的争议。何为正义的讨论已超出了本文的范围。为了满足对诉讼制度的讨论，我们可以在最低的程度上将第三个条件修改为:诉讼制度及与其相关的整个法律体系所表达的原则需要满足一个政治共同体内人们普遍的正义感。这实际上是政治文明的理念在人们心理上的体现。
普遍的正义感存在于一个国家内的人们在特定的时代的基本道德观念之中。在现代审判制度中，基本道德观表现为基本权利必须受到保障、平等观念、法官不得偏袒的观念以及参与意识。现代诉讼制度要获得普遍的认同，至少基本的审判制度框架和程序设计要满足上述认识。
这里作为条件的认同只是指人们对制度的认同，而并不涉及人们对司法制度的实际运作状况的认同程度。尽管司法的实际状况是影响人们对这一制度及机关信任度的因素，但它不是制度上的条件。因此，诉讼制度要满足人们普遍的信任感，并不意味着实践中的每一个案件的审理及结果都必须满足人们的正义感，更不意味着令当事人满意。
(三)诉讼(审判)功能体现的政治文明
诉讼(审判)的功能首先在于解决争议。解决争议，从法学的角度看，并不是指使争议实际消失，而只是意味着一种法律上的解决，即在法律上有了一个确定的结果。一个可诉的争议总是法律上的争议，因为一个非法律上的争议是不可诉的，即不属于法院审理的范围。法律上的争议意味着，在某个具体的案件情景中某种法律所要规范的秩序处于非确定的纷争状态。这种情形在民事诉讼中能得到最直观、典型的说明。当两个当事人对某项财产的所有权发生争议时，这项财产的权属关系因此处于争议状态。通过审判，法院最终要在两个当事人之间确定某一方所有权者的地位。这也就使得财产的权属关系回复确定状态，因此也就恢复了财产关系的秩序。在这个意义上，争议即得到了解决，也就是说有了一个法律上确定的结果，这无疑也是特殊的政治文明，它是以解决纠纷的正当性、合法性的形式出现的。
至于争议要在实际上消失，还取决于一些非法律的因素，如败诉的被告是否有足够的财产可供执行，当事人的价值观是否与法律的评价标准一致等。比如，对于持有同态复仇观念的当事人来说，对罪犯处以一定的自由刑和金钱赔偿是不够的。对于持有杀人者必须偿命观念的原告来说，在对被告科以刑罚时考虑刑罚理性(原则)则是不可接受的。如果当事人的价值观与法律的评价标准有冲突时(这在个案中常有发生)，法律结果对当事人来说是难以接受的。在两者的冲突难以调和的情况下，要使得诉讼的结果能为当事人接受，要么改造当事人的价值观以适应法律的标准，要么在个案中放弃或改变法律的评价标准以适应当事人的价值观。但是，在个案的审判中，做到任何一种都是困难的。因此，要求诉讼(审判)在实际意义上平息争议并不总是现实的。
这不意味着诉讼(审判)不具有在实际上解决争议的效果，或者法律上的解决对于争议的实际平息毫无意义。现实中，确实存在这样的情况，随着判决的作出和执行，一个纷争实际上真正得到了平息。多数情况下，即使判决不能真正地平息纠纷，但它对纠纷的实际解决依然有着一定的影响。因为法院的评价，作为法律的评价标准的具体表达，作为法律上有效的评价，或多或少引导或影响着当事人及其他人对个案的判断与评价。同时，这种评价的结果(判决)也是其他第三方(如基层组织、亲朋好友等)做实际的平息工作的基础。(170)因此，这也不妨碍或排斥从法社会学的角度对审判在多大程度上实际解决了纠纷进行考察，并提出意见。法律上的结果不等同于纠纷的实际解决，也不是说法官在审理案件中可以毫不考虑对冲突的化解。因此，也不意味着法官无需结合现时通常的价值观对法律作出妥当的解释和个案的衡平工作。
这种对于争议解决功能的认识只是在规范的意义上，即法学的意义上来进行的。这种认识意在表明，审判的纠纷解决功能是有限度的，如果要突破这种限度，则必须超出纯法学的领域，并考虑非规范的因素对实际结果的影响。在这种扩大范围的情形下，说审判一定能或必须具有实际解决纠纷的功能，就会是不充分的命题。要使其成为妥当的命题，就必须对所谓“解决纠纷”予以适当的限制。同时，这也表明在实际情况下，对于通过审判解决纠纷功能的意义和局限性，我们应有客观的认识。这样也使我们对于影响纠纷实际解决的非规范因素作出区别认识，对于构建和谐社会而言，可以令我们作出不同方向的努力。
审判的第二个，也是最重要的功能在于，通过依据法律规范裁定具体的个别争议，来维护作为权利义务体系的法秩序。(171)
一个国家的法律制度构成了一个整体。由于法律规则本然的抽象性、不周延性，语义的多义性，以立法技术和立法条件的限制，法律体系必然要承受来自内部的张力。由于社会生活的复杂、多样以及价值观念的多元化，这个体系也将遭受来自外部的冲撞。司法，即个案的裁判，在规范体系与社会生活之间建立了一种现实的联结。一方面，法官通过对法律规范的体系性解释来续造规范之间的勾连关系，力图使整个法律制度被塑造为一个融贯、一致的秩序统一体。(172)如此，通过个案中的解释工作缓解了法律体系内部的压力，并在一定程度上保持了体系的稳定性。另一方面，当法官在个案中考虑是否适用某法律规范时，当他从具体的案件事实材料中提炼法律事实时，他势必首先要从法律规范中抽取作为适用该规范条件的事实构成。当他依抽取的事实构成来塑造、比较个案材料时，他已经在从事对案件类型化的工作。(173)通过在规范事实构成与案件事实之间的分析、比较、评价，法官决定是否将某一具体规范适用于该案件。如此，通过审判，法官不断具体化并确定了规范各自的覆盖范围。面对来自案件中生活事实的挑战，通过解释和裁量的余地，法官的工作不断丰富着规范的内容，并缓解了复杂多样的社会生活对抽象而显得刻板的规范体系的冲击。
通过个案审判，规范、借助法官的解释、类比、裁量，面对具体的社会生活，具有适应日常生活及其变化的灵动和活力，由此来保持规范体系的统一与稳定，维持一个国家统一的法秩序。法律规范，通过每个个案中由法院发布的具体的应然命令，得到了贯彻，而不再仅仅是一个条文本身。这种功能是仅以创设法律规范为目标的立法所不能具备的。尽管立法也必须考虑社会生活现状及其发展趋势，但立法毕竟以创立抽象的一般规范为己任，它不可能遭遇和考量每一个具体的生活和争议，因此，它只能作出整体上的考察和判断。从法律有效性的角度看，法律规范只有能被司法和行政机关执行，即具有可执行性或可贯彻性时，才真正叫做法律，才是有效的。(174)在这个意义上，我们也可以同意托马斯·霍布斯的见解，立法者不是因其权威首先使法律被制定出来的人，而是因其权威使法律继续成为法律的人。(175)
司法的重要任务或功能在于，通过个案审判，具体化并丰富法律规范的内容和范围，并使得规范体系成为和谐、统一的秩序整体。如果经由立法创设的规范全体构造了法律体系的轮廓与结构的话，个案审判的司法活动则参与勾画了其细部，并使其圆润、丰满。这样的勾画，不能比作油彩的填充，更似一幅素描，是可以不断细致化的，因此，总会是一幅未完成的作品。败笔迟早会被擦去，当结构改变时，不和谐的部分也会被抹去或改造。尽管在大量的常规案件中已不再需要细致的重新解释，但总体上可以对司法审判的性质作出这样的描述。如果我们对审判的此项功能有充分的认识，那么，我们也就更容易形成这样的共识:要求法官在进行法律的解释和判断时保持足够的深思熟虑和谨慎是必要的。
也有学者提出，在现代法治化社会中，更应从促进民众参与的角度来理解审判的功能。(176)根据棚濑孝雄所说，参与的功能并非审判新增的功能，而只是涉及认识角度的转化。参与功能也可以为法律解释功能所包含:当事人必须参与到案件中，应当有机会向法庭作出陈述和申辩，当事人的意见是法官进行法律解释和判断的基础，这是正当程序的要求。但这种认识的重心落在法官的活动上。如果从当事人的参与必须产生实际影响，即当事人的意见对法官的判断构成一定的拘束和限制，或者对当事人主张的尊重和考虑成为法官的义务这一角度来强调参与的意义，则主张审判促进参与的功能亦无不妥。
二、诉讼中的制度文明
(一)诉讼基本原则体现的政治文明
这里并不准备讨论各诉讼法中的具体原则，只是从宪政及政治文明的角度考察诉讼(审判)中共同遵循的基本原则。
1.公平原则
公平或正义是一个范围广泛的概念，也是政治文明中的基本概念，在不同的领域和不同的情景下，人们都会使用正义以说明或建立其主张。正义在不同的领域和层次上具有不同的意义，但并不能说关于正义，人们不可能在某一点上形成某种共同的认识。在诉讼程序上，尽管对自然公正的理解仍然存在争议，但人们至少将下面的三项内容归入公正原则名下，使政治文明在诉讼领域中具体的体现出来。
(1)禁止任意性原则
禁止任意性是公正的一个起码条件。(177)公正要求一视同仁地解决争议，亦即同等情况同等对待，不同情况不同对待。但是，没有完全相同的案情。任何案件从生活事实来看，都有其特殊性。可能的方法只是区别案件类型，对同类案件予以同类处理。
将案件类型化，显然需要抽取并界定导致法律后果的事实构成要素，而将其他的事实性因素排除在考虑之外。这一工作首先要在立法中完成。法律规范的创设就是一个对生活事实类型化的过程。这一过程本身是否具有足够的合理性并排除立法者的恣意，不在本文的讨论范围内。至少，它极大地减少了司法的任意性，尽管不可能完全排除。
规范对法官在案件中的判断和处理构成了一种拘束和限制。通过遵循法律对生活事实的分类及基于此种分类的不同规范后果，构建了在司法中禁止任意的基本保障。法官对具体案件的判断和处理必须依法律规范作出，而不得恣意为之，这是法官的义务。换言之，人们有权要求法律的平等保护。由此，禁止任意性原则，作为公正的最起码条件，导致了另一项原则，即合法性原则。
在规范内，依然给司法判断留下了活动的余地。同时，法律的不完整、不周延也给司法判断留下了一个有弹性的空间。在规范的空隙处，禁止任意原则依然要提出要求，亦即法官的任意或恣意依然需要排除或减少，法官在此的判断并不是毫无约束的。这种约束通过一致性和合理性原则发挥作用，也就是说，法官必须说明哪些因素导致了相同的或不同的处理，以及为什么如此。
为了使人们监督和评价法官的判断是否任意的，法官有必要对其判决说明理由。公开判决理由是禁止任意的另一要求，尽管公开判决理由不足以保证任意性的排除，但至少，作为法官的一项义务，它在一定程度上构成了对法官判断案件的拘束，并使得对此种判断的审查成为可能。
(2)听取当事人陈述
这一原则要求必须给予诉讼当事人各方合理的机会来陈述本方的理由。(178)
听取当事人陈述作为一项原则亦对司法判断构成约束。这种约束，一是法官应当充分听取各方当事人的陈述和申辩，而不仅仅是听取某一方的意见。第二，这种听取不仅仅表现为一种徒具形式的过程，而毋宁是这一过程必须产生一定的效果，即当事人的陈述必须对法官的判断和处理(审判)构成某种约束，如法官必须基于原告的请求来决定审理范围，必须对被告的抗辩是否成立作出回应，当事人的陈述及其证据材料限制着法官对案件事实的判断与归类。这一原则的确立，反映了政治文明的要求。因此，听取当事人陈述尽管是一项程序原则，但它势必对案件实质内容与结果产生一定的影响。这倒并不是说当事人的陈述与主张一定要产生肯定的法律效果，或者，当事人的陈述和主张一定要得到支持，而是说，当事人的陈述和申辩客观上限制了法官在个案中的考察范围，并且构成了法官作出判断的基础。法官不得在当事人陈述及其证据之外凭空构建案件事实，也不得在当事人的主张和理由之外全然由法官自己自主地作出论证。
当然，在不同的法律制度下，当事人的陈述与理由对法官构成的限制程度有所不同。这种限制程度，取决于不同的制度赋予法官权限的大小，以及法律所决定的法官行使职权的方式。换言之，基于当事人的陈述和理由，法官是仅限于作出回应，还是允许有所补充，在不同的制度中有所差别。(179)在此，似乎涉及形式正义与实质正义的争论:如果法官固守于仅作出回应，在当事人诉讼能力不对等的情况下，可能出现实质上的不公正。但是，形式正义并不等于程序正义。正如下所述，程序参与了实体的形成，在程序与实体之间，并不能作出截然对立的区别，这已经是另一层面的问题。回到审判原则，法官的干预不仅受到听取当事人陈述原则的制约，而且也受到中立性原则的制约。因此，无论如何，当事人的陈述和理由对法官审判的制约总是、也必须存在。问题在于，在一个国家特定的诉讼体系内部，顾及到各制度和规范的一致性与契合性，如何或依据何种原则界定这种制约的程度和范围。
(3)不得在涉及自己的事务中担任法官
法官必须中立，这是公正原则的要求，也是满足人们对审判公正性的认识以及建立对判决的尊重与服从的需要，这实际上是政治文明的需要。如果法官与审判程序的结果有利害关系，他必然会被认为有偏袒一方的嫌疑，尽管他可能实际上持公允之心态。但是法官的品质与心态乃是一种不可测定和控制的偶然因素。中立原则要求法官在其中立性受到质疑的情况下回避，以避免偏袒的嫌疑。回避，作为一种制度保障，比寄托于法官的良知和品质等偶然因素更具稳定性。这并不是说法官的品质是可以不予考虑的非重要的因素，但当可以通过公开的、可评价的制度对中立性予以保障的时候，这样的保障显然比不可见的、不可评价的保障更为可取。正如休厄特大法官所言，“公平的实现本身是不够的。公平必须公开地、在毫无疑问地被人们所能够看见的情况下实现。这一点至关重要”。(180)
法官与审判程序的结果之间的利害关系，并不仅仅是物质利益，如当事人或其代理人是法官本人或法官的亲属，或者法官受贿的情形;它也指非物质的利益，如当某一方当事人或其代理人是法官的朋友时，法官可能偏袒这一方，以谋取友谊的持续，或者法官也可能基于个人偏见偏袒或苛求某方，以实现其价值观。比如，当某个法官极度厌恶某一类“奸商”时，他可能给予这一类当事人更多的举证义务，或者在证明中提出更高的要求，来尽可能地杀富济贫。对于法官应当回避的情形可以作出相当宽泛的理解。概括地说，当存在可能发生偏袒、不中立，因此也是不公正的情形时，法官应当回避。比如，当法官为当事人提供了咨询意见时，通常认为他丧失了中立性，因为他已经参与到了纠纷的争论之中，而且他极有可能在判断与推理中捍卫自己的意见。对于多数人而言，观念往往是比钱财更难抛弃的东西。正因为如此，通常认为，当法官实质性地参与到纠纷的争论中时，他应当回避。换言之，为保持其中立性，法官不得参与争论。
然而，法官总是带着一定的观念或先见进入审判的。法官所携带的先见是否使他在个案中或总体上丧失中立性，是可以不断讨论的问题。但审判或诉讼总是现实的，它不可能被搁置以等待持续不断的讨论，因此，现实中对于中立性的追求不是毫无限制的。对于法官应当回避的情形，各国实证法都明确了一定的范围。
诉讼法规定法官应当回避的范围乃是为了满足中立性的要求，因此，其中必有共同的基本范围。至于基于这一范围，其具体确定的范围是窄是广，以及在程序法上的具体效果，则因不同国家的观念、历史与风俗而有不同的规则。根据日本法律，有两种类型的法官回避:如果一位法官与案件当事人或案件本身关联的情况属于法律所规定的情形，他自动被免除审案的资格，甚至在他作出最终判决，上诉的诉讼时效过后，这个判决仍可通过重审被废除。另一种办法是要求回避，一方当事人如果有充分理由怀疑法官的中立性，可提出请求，要求法官回避。(181)我国诉讼法没有作出较为细致的分类，而且回避的范围也定得比较窄。(182)因此，当出现属于法律规定的情形时，即使当事人不申请，法官出于司法威信与利益的考虑，也应当主动回避。而且回避的范围应适当考虑得宽一些。
中立性受到案件审理时限、个案具体情势以及法官作为个人认知能力的限制。纯粹的中立性现实化的困难导致了法律对法官回避范围的限制性界定。但是，另一方面，法律本身亦对法官的判断构成了一种限制。换言之，法官对案件的判断不应该是完全任意的，而必须依法律作出。这就使我们转入另一个基本原则，即合法原则。
2.合法原则
完美的正义乃是根据每个人的具体情形来决定其应得，但此种完美非人力所能及。首先遇到的问题便是谁有权作出决定，哪些因素应当影响此决定。因此，次级的、可予现实化的正义原则转而支持一种规范的治理，即法的统治。尽管法治并不排斥法官在特殊情形下作出权变与衡平，以避免法治走向机械的僵化状态，但那种权变乃是特例，一般规则的适用依然是常态。而且，在多数情况下，例外也依然表现为一种规则。
规则的来源与内容为何，当然是值得讨论的问题。但在司法领域，特别在大陆法系国家，法官无权自主地制定规则，而是受到既存规则的约束。所谓既存的规则，在现代社会，首先或主要地表现为制定法。或者，如卡尔·恩吉施所说，在现代生活中，是制定法首先给了我们有关具体的法律的应然这一问题权威的意见。(183)因此，在法学领域，合法原则似乎首要地表现为合制定法原则。
对于合制定法原则，卡尔·恩吉施如此解说:
毛恩茨对这个合制定法性原则解释如下:“一切国家的行为，不论它是司法机关的，还是行政机关的行为，必须要追溯到一个形式的制定法上，也就是要遵循一个形式制定法的‘根据’而展开……基本法不允许执行权的行为只是全然依据不成文的法，或者依据一个普遍的社会伦理原则，如正义、合道德性、公共福利等等。”因此，不应该说制定法单独和竭尽全力地决定司法和行政的具体决定与行为。因为为了立即排除一个实证主义的——规范主义的观念，需要指明，行政，部分也包括法院的任务是，根据合目的性和公道立场，还包括裁量，来塑造国家共同体中的生活。但是无论如何，制定法以确立标准的方式介入到司法和行政的决定之中。经常是，制定法甚至给予这些决定以一个具体的方向。(184)
合制定法原则常常受到来自习惯法、社会伦理、法理以及自然法的挑战。但是，以法学及司法的眼光来看，习惯与“自然”并不自主地表达其“法律”，它们毋宁是通过法理向制定法渗透。法理不能也不应取代制定法，而是为制定法的融贯、自恰与丰富给予支持。制定法不是一个完全封闭的体系，也不被视为唯一的法律渊源。但制定法是首先的、主要的法律渊源。当我们将法理与习惯法列为法律渊源之一种时，目的显然不是为了让其质疑并取代制定法，而毋宁是要从背后，透过阐释，给予制定法的适用以支持，并在穷尽制定法之时提供一种补充。
法律并不是一望便知，并立即适用于个案的。法律需要理解和在具体情景下的阐释。法理，以及讲述法理之法学，为此种理解和阐释提供着必要的基础和工具。没有法理或法学，法律的理解，塑造与发展乃是不可能的，法律的融贯适用亦是不可能的。缺乏法理指导下的机械的，因此也是任意的法律适用，不是法治，而只是在法律的虚假外衣遮盖下的某种专制。因此，对于制定法而言，法理并不打破其体系，也不与其具有水火不相容的性质。法理与制定法较为理想的状态乃是水乳交融，相互促进，而不是水油两分的。这样的法理，当使得制定法体系内的各种价值位序得以说明，各规则的管辖范围得以确立，各种对峙得以平衡，缝隙得以连缀，缺陷得以暴露。尽管以历史的眼光来看，这种功能的结果是变动与发展的，因而某种结论可能是暂时的，但这种功能本身是不容抹杀的。
至于社会伦理，正如卡尔·拉伦茨所言:
“在某种情况下，当时具支配力的社会伦理之要求为何，经常亦难以确定。什么是伦理上容许的，什么已经不被容许，今天在很多领域上不能得到一致的见解。因此，司法裁判转而依法秩序，特别是宪法的基本价值标准来审视‘具支配力的社会伦理’，换言之，司法裁判是依据特定的法律评价标准及许多它自己发展出来的基准，来具体化‘社会伦理’。”(185)
当现代宪法存在的意义奠基于基本权利的保障之上时，它便集中表达了现代社会权威的价值观与社会伦理，并浓缩着整个法律体系的精神。具支配力的价值和伦理观念以基本权利和基本原则的形式在宪法中得到阐释和演绎，并凭借宪法的特殊地位被贯彻至整个法律之中。一个融贯的实证法体系将为个案判断提供依据。由此，通常情况下，个案中的法律判断，或称司法，将演变为一种法律体系内的论证与推理。因此，以相对发达、完善的法理为条件，合制定法原则成为审判的一个基本原则。
在此，疑问依然存在。当制定法是严酷而不人道的法律时，合制定法原则将使得审判成为一种暴政。通常列举的例子便是纳粹时期的德国法律与司法。但是，纳粹的例子并不能说明合制定法原则本身的过错。对于正义的维护，法学和司法的作用本然地是有限的。我们不能对一门学科或一个机构提出超出其能力的希望。换言之，我们不能将正义全然寄托于法学和司法。从根本上说，现实的正义只能寄希望于人民的良知和觉悟。当国家机器已被邪恶地发动时，只有现实的力量才能制止这种罪恶。这并不是说纳粹的例子没有提出法学和法律的问题，亦不意味着法学和法律可以无视问题的解决方案(如对基本人道原则的绝对确立、公共权力的合目的性及其制约)，但是，法律规则之作为观念物，与现实之物理力量毕竟不是一回事。现实的问题需要现实的解决，换言之，取决于人民选择怎样的方式组织其公共生活。某种观念，比如合制定法原则，或许会对现实的罪恶，比如纳粹的暴行，起到推波助澜的作用。但这也依然不是一个恰当的表述。因为，更确当地说，合制定法原则被某些人利用，来正当化其恶行。既然问题并不出在这一原则本身，那么取缔这一原则，因此也就是取缔法律与法治，也不是一个好的解决办法。排除任意性的依规则的治理也是正义的要求。从法哲学的角度看，恣意的统治也是一种暴政。这种暴政的现实例子，在人类历史中也俯拾皆是。
因此，合制定法原则，在这里不是一个实证主义的理解，而是法治意义下的理解。这种理解对于合制定法原则的局限与问题有清醒的认识，但这已不是法学所能彻底解决的。
3.程序正义与实质正义
诉讼活动本身在很大程度上依赖程序性规则或诉讼法才得以进行。总体而言，程序规则乃是构成性规则。也就是说，没有作为构成性规则的程序法，诉讼本身的定义是不可能的。换言之，诉讼乃是建立在一定的程序法之上的。(186)
程序构成了一种和平而理性地解决争议的秩序。它为理性的沟通与对话提供了一个框架，在这个框架内，人们探讨对实体争论的解决。没有这个框架，实体争议的理性而和平的讨论也就不可能。作为一个框架，它可以独立于实体问题。诉讼法并不只是针对具体的个案，程序本身有其自身的直接目标，如程序本身的公正性、合理性，以及对效率的考虑。人们可以对程序本身进行探讨、规范和改善，以使它能对各方来说更公平、更合理、更便捷、更有效率。
程序作为一种法律秩序，也对参与的各方，特别是法官的权力构成了一种限制。对诉讼活动而言，合制定法原则同样适用，尽管对程序规则，法官依然有解释的余地。程序规则，在同等的条件下，也应同等地适用。法官不能依其好恶，在一个案件中听取被告的抗辩，而在另一个案件中，基于相同的条件，却剥夺被告的抗辩权。程序对当事人而言，亦构成一种限制，比如超过举证期限提交的证明材料，如果没有充足的理由，便不再被作为有效的证据。如果没有限制，那将是任意，而不是一种秩序。
程序也为实体权利提供了保障。当某项争议可被纳入某种程序法的管辖时，也就意味着权利人可就其实体法上的权利要求强制执行。如果一项权利不能经由一定的程序获得强制执行的可能，即使它由实体法所赋予，也只能是一种权利宣言，而不是现实化的、可实现的权利。一项权利，只是一种法律上的资格，本质上表现为一种要求，却不是命令。权利，只有附加一定的力量，才能现实化。在政治社会，当个人被禁止使用强制力时，一项权利只有附加一定的公共权力才得以现实化。这种公共权力，通常而言，就是司法权。原告的起诉被受理时，即意味着他启动了这种公共权力，并希望将此权力附加于其权利上，以此来实现其权利。因此，实体权利乃是通过程序法及程序权利获得保障和贯彻的。被排除在一定的程序管辖之外的权利，在法治社会，将因缺乏实现它的机制而不能获得保障和实现。法院驳回原告起诉，尽管从法律技术上，是一项程序处理，但实质上依然是在拒绝一项实体的权利要求。当一个刑事犯未经审判而被定罪时，如有罪免诉，通过剥夺他的申辩权，而实质性地剥夺了他的实体权利，如名誉权、人身自由权。
由此可以说，程序独立于实体，并对实体具有不可或缺的功能和意义。不仅如此，程序参与了实体的形成。诉讼的实体最终表现为审判的结果，即裁判结果。这一结果的获得并不只是基于法官的一闪念之间，而是经过了整个程序的锻造而获得的。在整个程序的过程中，既有的法律、当事人的陈述及主张都为法官对案件的解决提供了资源和限制。法官在这一过程中逐步理解、思索着这些信息，并不断调整、反馈着，以至最终作出决定。这一过程不是一次完成的。法官对法律和案件的理解和判断，乃是在程序的过程之中，经由不断的信息刺激、反馈、修正，而逐步成型的。对结果的成型，程序本身、实体法及诉讼参与各方，包括法官的“先见”，都共同发生了作用。其中任何一个因素的变化都极可能导致一个不尽一致的结果。不同的程序安排，会导致不同的信息资料的提供，也因此会导致不同的结果。同样的程序，基于当事人不同的参与，亦会导致不同的结果。因此，即使是类似的生活情形，当它们经由特定的程序成为个案时，其结果会或多或少地出现差别。这也使得审判面对着多变的现实生活，表现出无限的丰富与特殊的局限。如考夫曼所言，“毋宁是，理解一直同时是客观与主观的，理解者带着客观与主观进入‘理解视界’，他不是纯消极地反映要被理解的现象，而是构建被理解的现象。易言之:他不是简单地按照法律对案件进行‘推论’，自己完全置身于这个进程之外，而是在那个所谓的‘法律适用’中，发挥着积极的创建作用”。(187)
并不是说经过特定程序而形成的具体个案，其“事实”不可以被描述或复述，也不是说，基于此描述，其他人不可以对该案件形成某种判断。但是，从动态的角度看，案件并不是一种固有的、静止的存在，而是经由特定的程序才得以形塑。原告起诉即拉开程序的序幕，也是迈出了塑造的第一步，因为原告所选择的生活事实、证据及其实体权利乃是塑造案件的基础，它们决定了该当诉之特征，使此诉区别于彼诉。但案件并没有止于此，随着被告的抗辩、双方的争辩、法官的参与，案件不断地被塑造着，到法官作出最后的判断时，案件才最终成型。其中，不同的参与和程序处理，比如是否申请延长举证期限，是否允许延期，是否给予某个问题以鉴定，是否提出某项抗辩等，都将影响案件最后的形态，并影响着最后的判断。当案件被描述时，它已经是在经过一个程序的形塑后由法官所整理。某种程序特殊地经过，形成了特殊的个案。这个案件当然基于诉讼前的某一段现实生活，但案件及其事实并不是对这一生活片段完全的复述，而是在程序的参与下对曾经的某段生活，依照法律规范所确立的事实构成，有条件的再现与重塑。对审判和诉讼而言，这一被重塑的“事实”乃是唯一的事实，即所谓的“法律事实”，除此之外，并无另外的“事实”存在。(188)从认识的角度而言，在认知之前，我们总是会在抽象而总体的意义上，预设了某种“事实”的存在。对此种假设而未知的“事实”，尽管可以从哲学、历史、社会学的角度作出无止境的追究，但诉讼和审判对“事实”的追问却只能在法学的视域内有限地作出。在此意义上，经过特定程序所塑造的“事实”与实体才是唯一真实的、有效的事实与实体。因此，程序不是一道沟渠，让实体之水流过，而更似包括各种装置在内的一个冶炼流程。这一流程，最终在投入的材料基础上形成了实体结果。在这个意义上，也可以说，程序决定实质，在程序进行之前就没有实质。(189)
另一方面，在现代社会生活中，已经越来越难以指出什么是实体上正确的、真实的。真理和正义的讨论可以无止境地进行，但现实生活不能等待这种争论。人们总是需要或被迫在一定的期限内作出决定。在没有或没有充足的实质标准的地方，程序补充了进来。现代法律越来越多地依赖程序来获得结果的合理性。也就是说，以程序或方法来赋予结果的合理性。因为，当没有一个实质性的结论或标准是可接受的时候，通过一个合理而正当的程序所获得的结果将是有说服力的，或者可接受的。(190)在一定程度上，对实质性结果的审查和评价将借由可控制、可见的、确定的程序标准来进行。就此而言，程序正义具有独立的价值和意义，它并不全然附着于实体正义之对立面或反面。恰恰是，程序正义在一定程度上，对实体正义给予了独立的影响。
当我们说程序正义对实体正义发挥着独立的影响时，我们显然是在一个相对的意义上谈论程序正义的价值。因为，此处我们依然设定了一个更为根本或重要的目标，即实质的正义的结果。如果这种设定是正确的，“那么除非在实体法中有预先确定的某种权利规定，否则就没有对必要的正当程序的保障。因此程序的正当过程仍然从属于实体法，换言之，程序公正从属于实体公正。”(191)
在程序正义的独立价值与其对实体正义的从属性之间，我们不应作片面的理解和主张。两个命题乃是在不同的意义上所作出的言说，但又有其内在的联系。现实地看，对程序的需要建立在对实质正义的追求之中。同时，也应看到，程序本身对此种追求的有着必然的有时甚至是决定性的影响。如果程序对于结果不具有如此重要的意义和影响，我们就无需程序，更不需要正当的程序。
因此，我们可以在双重的意义上来认识程序正义的价值与目的。首先，程序作为必需的、独立的框架或过程，有其自身的价值与目标。程序规则乃为法律之一部分。法律中蕴涵着秩序、公平与自由的价值追求。(192)程序首先尽管在现实中是有限地实现着秩序的价值，但并不是说程序只具有秩序的价值，或者只追求秩序而可以无视正义的要求。因此，程序的目标不仅是建立一种秩序，而是建立一种正当的秩序。就诉讼而言，这意味着审判权的来源或赋予是正当的，以及程序安排本身是正当的、合理的。其次，诉讼法尽管总体上表现为程序规则，但并不表示可以不考虑对实体的影响。从根本上说，它必须关注实体结果，即如何保障获得一个“正确”的结果。因此，程序的完善不应以程序本身的考虑为已足。
(二)审判权范围与限度体现的政治文明
对于政治文明而言，正当性的讨论与追求是必要的基础。因为，“只有有了前提性限制，才能进行道德合法化;并不是任何一个国家都是合法的，只有合乎正义的国家才是合法的”。(193)根据正义的要求，强制性的公共权力是必要的，但这种权力不仅应服务于正义的目标，而且应受到约束，并被限制在一定的范围和限度之内，它因此表现为一种强制权限。(194)
作为公共权力的一种，司法权亦应有其范围和限度。一个文明的法律制度必须对此种范围与限度有清醒的认识和明确的认可与表述。通常而言，审判权是司法权的核心，在有些情况下，它甚至就径直被等同于司法权。因此，这里将重点讨论审判权的范围与限度。当然，这种讨论也只是在一个概括的意义上，而并没有展开。
第一，审判权具有公共权力应有的限制。换言之，公共权力应当受到的约束和限制同样适用于审判权。根据正义原则，个人的自由与权利对审判权必然构成限制。第二，在公共权力内部，审判权与立法权、行政权也各有其管辖的范围与限度，因此，立法权、行政权的领域也对审判权构成了限制。第三，所有这些限制必将在程序法和特定的诉讼程序中被进一步地具体化。换言之，案件的形态和个案的具体情形，在一定意义上亦将对审判权的范围与限度构成限制。或者说，法官必须在个案中对其权力的适用范围与限度作出各别的辨认。
在现实中，社会生活对审判的要求(审判权行使的需要)、政治理想与原则、政治与司法传统等因素都必然影响审判权限的确定。在实证法中，审判权限主要集中于宪法和程序法的规则中。间接地，实体法权利也决定着审判权的范围。
要准确划定审判权的范围和限度是困难的。权力的划分不同于实物的分割，没有可见的、确切的物理边界，这种划分只能以文字表述的原则和规则的形式作出。正如其他规则一样，这种原则和规则也需要在不同的情形下加以解释和具体化，因此这种划分依然处于不断的争议与变化之中。这里，我们首先讨论影响审判权限划分的因素，讨论的依据是现代宪法原则、程序法原则和审判本身的本质需要。其次讨论具体的审判权限的限制原则，以及法官的素养和品格在限制权力行使之任意性中的意义。
1.影响审判权限的因素
(1)社会生活的需要(审判的本质需求)
好的社会生活需要某种秩序，如前所述，这是内生于正当生活的需求。在现实中，我们不能设想没有秩序的正义。社会生活需要相对稳定的结构，这种稳定性必然要求社会关系的确定性，因为没有确定的个人之间的关系，稳定性将无从建立。社会生活稳定性的需求，反映在法律中，乃是法的安定性的要求。因为，在法律管辖的领域内，法律就人身、财产建立了权威的、普遍认可的社会关系。法律的变动将导致社会关系的变动。法的安定性的丧失，如果不是导致社会生活稳定性的丧失，至少也将在某些重要的方面导致社会的剧变、冲突或动荡。
这并不是说法律必将一成不变。法律当然处于变化之中，但这种变化，在通常情况下，应是缓慢渐进、可理解和可为社会所接受的。在一个时期内，法律总体上应保持相对的稳定。不管法律如何变化，确定性却是法的安定性的恒久内核，也是建立生活秩序的必要基础。在各种纷争中，人们必须作出明确的决定。在此，确定性的必要为社会强制提供了辩护和说明。(195)这种社会强制，在国家的形式中，表现为公共权力。国家凭此权力立法，即明确一种社会规范。但国家的立法，依正义的要求，却不应是全然恣意的。从正义的批判哲学角度，赫费将实证立法理解为对个人自由的相互限制原则和正义的中间原则的确定和解释，亦即为了达到进一步的确定性所必需的“转变”。司法则是对法律的解释和进一步的具体化。(196)因为，经由立法所明确的规则依然是抽象的，它不可能直接适用于现实生活，须经由法官的解释，才形成可适用于个案的具体规范。(197)经由法官的判断，才形成了一个现实的、个别而确定的结论或决定。由此，解释权、裁量权乃是社会生活的确定与稳定性赋予审判的必要权力，亦是审判的本质需要，它们构成了审判权限的内涵空间。换言之，审判权在其权力空间中必然包含着解释法律及作出必要判断的权力。这种权力以社会生活对正当秩序的要求获得说明。同时，这种要求也因此构成了以解释权、裁量权为内涵的审判权的限制。
法律只是建构了组织社会生活的基础。在这个基础之上，个人有发展自我的广阔的自由空间。法律所覆盖的只是无限多样的社会生活的一部分，而不是全部。即使在法律所调整的领域，法律对社会生活的规整程度也是疏密不等的，如我们通常所说的，有强制性规则，也有任意性规则。作为对法律的解释与具体化，审判权显然受制于法律的范围和限度，据此，也可以说，审判权限表现为一种法律体系内的解释权与裁量权。
法律体系的限制由此引申出进一步的限制，即法律解释的连贯性、一致性的限制。在审判中，对法律的解释与裁量应是一致的，以此来维护一个稳定、融贯的法律秩序整体。这意味着解释至少必须受一定的逻辑规则、解释规则和先前解释的限制。当解释可以互相矛盾、任意改变、无任何规律可循时，个案中的判断将失去稳定的、可预测的具体标准，社会生活在法律中所寻求的稳定而确定的秩序也将无从获得。
疑问在于法律的缝隙处，或称法律漏洞。法律漏洞的存在的确模糊了审判权限的边界，但并不意味着没有任何限制。当人们区别法律许可的漏洞与法律有意排除的空白时，依然将一个体系的限制置于解释面前。漏洞不是全然一片的空白，在其上下、左右必有相关联的规则，对漏洞的补充不得不照应这些规则。如果不考虑各规范之间的结构、呼应与勾连，也就不成其为体系。
(2)宪政设计与原则
出自一个国家或民族政治理想的宪政设计与原则也明显地影响着审判权限的确定与分配。
现代宪法基于政治自由的理想，其中核心的是公民的个人自由。这种自由并不是愿意做什么就做什么，而仅仅意味着做法律所许可的一切事情的权利。“政治自由的关键在于人们有安全，或者人们认为自己享有安全。”(198)孟德斯鸠区别了政治自由分别与政制和公民的关系。对前者而言，政治自由是通过三权的某种分野而建立的。“在自由与政制的关系上，建立自由的仅仅是法律，甚至仅仅是基本的法律。”(199)与这种认识相仿，现代宪法通过一种分权与制衡的宪政安排来保障自由与安全。最初，美国宪法确立了这一原则与制度。随后，法国宪法也确立了分权原则(法国1791年宪法第16条)。“二战”后，这种宪政制度以不同的形式被广泛吸收和采纳。(200)
当司法权(或者狭义上的审判权)从公共权力中分立时，与之相伴随的是，它被赋予了区别于其他权力的功能，以及为实现其功能的宪政原则。没有这些定义性的因素，没有某种宪法原则和宪法上的制度安排，就不存在现代司法审判权。换言之，与孟德斯鸠的说法相符，对司法权的认识，在根本上依赖于宪法的规定，或者宪法上的定义。
波斯纳认为:“……这个问题是政治的而不是认识的:即在适用制定法和宪法时，法官应当感到自己有多大自由背离文本和立法意图的约束?解释是一个含混的、总体的、甚至是没有边界的概念，不能根据这一事实就得出法官应认为自己可以对制定法和宪法条款做任意解释。”(201)卡尔·恩吉施认为，对于法官解释法律而言，“这将首先取决于，法官在国家中处于一个什么地位，他与制定法的关系是如何被规定的”。换言之，“‘一般的宪法状况影响到诠释学的制定法理解’，在一定程度上是正确的”。(202)赫费称，在制度化的法社会，设置自由的界限亦是使自由成为可能。(203)权利和权力亦如此。在法治社会，没有权力是无限度的。个人权力必在他者的权力那里遭遇限制。由此所生发的公共权力亦因此是有限制的。在公共权力之内对各项权限的划分，既确定了各权限的界限，亦建立了权限行使的空间。这种空间使得权限的施行得以稳定和安全，基于宪法所建立的这种权限结构，才能形成一个稳定的政治秩序。
如前所述，宪法对权限的区分以其确定不同权限的目的和施行原则为标准。当各项权力没有在目的、功能和原则上区别开，而统一归属于公共权力的性质时，宪法对权力的划分就只是表面的。如果审判权没有实质性地从其他权力中被区别出来，它由哪个公共机关行使的确是无所谓的。此时，解决个案的有效的法律解释权或决定权在哪里，审判权就在哪里。
尽管对于统一的公共权力的行使而言，在纯然现实的意义上，这无所谓正当不正当。但是，没有确定界限的审判权的行使却有着诸种现实的弊端。首先，这导致权力行使的不安全。其次，对于公民而言，如果在审判的背后还有另一个实质性的审判单位，那个判决的获得显然不是基于一个正当的程序，至于是否依据同样的标准，也未可知。因此，根本上，对公民亦是一种不安全。
对于审判而言，不给予法官必要的权利和权力是不现实的，审判权毫无限制也是不正当的。问题在于如何确定审判权的范围与限制，这是任何宪法或现代国家的政治性法律所必须不断解决的问题。所谓需要“不断解决”，是因为这个范围和限度是不断变化和流动的。日常生活不仅复杂多样，而且总在变化之中，这种变化必然影响并包括了社会伦理观念、政治权力格局的变化，以及案件形态的变化。不可能由一定的宪法规则一劳永逸地解决审判权的范围与限度问题，是因为这些规则如同其他法律规则一样，也是需要解释才能适用于具体的情形或生活现实的。
(3)传统
一个国家和民族的政治和司法传统必然影响着当下审判权限的确定。这种影响是通过历史对于个人和民族生长的基础性建构及其附随的局限性来实现的。个人和民族总是在一定的传统中生长。在这个过程中，传统作为生长的基础和前提被给定。任何变化只能在这个基础上进行。不可能将一个个人或民族从传统的土壤中连根拔起而不捎带一点泥土。更为严峻的问题是，此种拔起，对于个人和民族而言，究竟意味着新生还是灭亡，是大可疑问的。因为传统或者一个民族在历史中积淀的精神，恰恰是这个民族的性质和认识这个民族存在的标志。因此，萨维尼说:“如果说有什么应予谴责的话，那么，当是法律类如一种乖戾专擅之物，而与民族两相背离。”(204)
然而传统依然是一个模糊的概念。传统需要整理和表达，整理的过程必然有不同的立场、需要和视阈的渗入，因此在某种意义上，传统可能也是一种现时的表达。对于历史，从不同的角度作出不同的理解是可能的，也是现实的。(205)对何谓历史，以及对历史传统的尊重及其局限性的认识应达到何种程度，已超出了本书讨论的范围。这里，只是想指出传统对审判权限的影响力而已。
现代宪政国家在其宪法中都接受了共同的宪政原则，但是在公共权限的分配中，却基于不同的政治和司法传统表现出具体的差别。比如同样是司法审查权，美国赋予了普通法院，德国赋予了宪法法院，而法国则赋予了宪法委员会。相同的是，它们在宪政制度中都确立和贯彻了分权原则，不同的是司法审查权被赋予了不同的机构。就立法机关的司法审判权而言，“由于英国议会的前身国王法庭和其他国家立法机关的前身，都经常不分青红皂白地将立法职能同各种非立法职能混淆在一起实施，所以这些非立法职能的残余也由这些立法机关一直保留到我们这个时代。因此，英国上议院仍有权对司法案件作出终审裁决，而美国参议院则有权审理对美国总统、副总统和所有文官官员进行指控的案件。尽管上诉裁决和审理指控案件的权力由立法机关行使，但人们总是——而且是恰当地——将上述活动视为是司法职权的行使，而不是立法行为”。(206)就此，可以说，这些区别是传统的残余和影响的结果，而不是某项原则的要求。这种区分，对于我们，特别是在法律继受中，不能不了然于心。
传统表现为某些稳定的固化的东西，但历史地看，传统也处于流变之中。当下亦将成为历史，因此也参与着传统的形成。今天的法律及其运作，势必对未来构成几乎是深远的影响。站在这一角度，今日之法治建设的历史责任与使命，是最为清晰可辨的。
2.审判权限的限制原则
虽然，一般而言，法律调整社会生活的范围决定着审判权的范围，但是，并不表明法律调整的任何事项都当然地可由法院管辖。法院的管辖权受到进一步的限制，以符合其权力的性质。司法权不同于行政权的特征之一，即在于其消极性，亦即它不是一项积极地、自主地执行法律的权力，而本质上是一种在诉讼当事人的主张之间所行使的判断权。这使得这种权力表现出被动、消极的特点。即使通常被认为是世界上最能动、权限最大的美国联邦法院，也“仅有权听证在联邦司法权限范围之内的案件。这些案件由宪法确定，并通过国会授权赋予法院管辖”。(207)这类似于我们所说的“属于法院受理案件的范围”。
确定法院对案件的管辖范围实质就是对司法权(审判权)限的界定。这种界定，首先必须由宪法来解决，因为宪法的一个重要功能便是确定一个国家公共权力的结构性分配。或者说，这个问题如此重大，以至于具有宪法上的意义。此外，程序法亦将对案件的管辖范围做更细致的具体化，这样使得审判权范围的界限更加清晰。
人们通常认为，法院解决争议。但法院并非在任何情况下解决任何争议。审判权的管辖范围受到特定的原则限制，这些原则通常被称为“可裁判性”原则。对于美国联邦法院而言，一项争议要具有可裁判性，必须具备下列条件:必须具备美国宪法第3条意义上的“案件”或“争议”;原告必须具备诉讼资格;案件必须成熟，即成熟性原则;案件不能是已失去实际意义的，即既往性原则;案件不能构成政治问题。而且，每一个条件都构成限制司法管辖权的一项原则。(208)这些原则不仅仅存在于美国法律之中，在我国诉讼法中，依然可以找到其中某些原则的踪迹。如对法院管辖案件范围的限制，对原告诉讼资格的要求，对案件现实性或真实性的要求，以及在某些情况下，当案件已成既往时，诉讼程序的终止。
(1)可被法院管辖的案件或争议应有其特定的意义。对此，美国联邦最高法院界定为:“争议必须是明确的和具体的，涉及有相反法律权益的当事人的法律关系。它必须是真实的和有实质性的争议，可以通过终结性的法院命令获得救济，它不同于对假定事态如何适用法律的建议。”(209)这种界定依然只是指引性的，而非精确的定义。究竟一个争议是否可管辖的争议，不可能通过定义解决，需要个案地判定。至少，这种界定表明了判断需要考虑的因素。
首先，争议必须是法律上的，即具有法律上的意义。所谓具有法律上的意义，是指争议之事项在法律的调整范围内，基于特定法律，争议双方对于结果有法律上之利害关系，因此，争议本身可因判决获得法律上之终局解决。因此，一个自然事实之争议，如某地某天是否下雨，以及一个行为之争议，如甲是否在合同上签字，并不能单独构成一个可被管辖的“争议”或“案件”，尽管它们可能成为一个案件中的事实内容。
其次，争议必须是现实存在的。我们也不妨称之为现实性原则。这一原则，既使得现实之案件区别于为各种目的之论证、说明所假定或设计之法律事例，也指示法官在个案中识别其审判之确切的范围。现实性要求案件必须是具体的，而非抽象的(或仅具泛指的意义)。如我国民事诉讼法要求起诉必须有具体的请求、事实和理由。一项具体的请求可能建立在虚拟之上，但争议必须是真实的，即针对某个在显示中确已发生的生活事实，而不是建立在假定或虚构之上。争议也必须是明确的。在汉语中，明确与具体有某种重叠的意义，但明确不等于具体。如一项具体的请求没有明确的对象即被告，是不允许的。
现实性原则适用于对案件的司法管辖权的范围，不能扩大至对法院所有职能和任务(如果有的话)的全面制约。法院除审判外，还可能履行其他职能，如法定范围的行政管理、执行。换言之，司法权或审判权虽然是法院的主要职能，但法院的权力范围却可能不以此为限。在美国，立法机关也授权某些法院在没有真实案件时，对政府行为的适当性和合宪性提供咨询意见。这些咨询意见所处理的就是抽象的或假设性的问题。(210)但此项职能，已很难纳入司法权或审判权的范围，且根据宪政原则，此项职能之行使，不得危及政府各部门之独立，也不能危及公民的权利与自由。
(2)原告的诉讼资格原则是为了确保一方当事人在案件的最终结果中有足够的利害关系，以保证提交到法院的是真正的案件或争议。这一原则对于提高司法效率、改善法院决策的质量和促进公正是有益的。(211)原告与案件的利害关系把握在什么程度不是可以清晰界定的，且有争议。但至少原告不得主张第三人的权利，起诉不得基于普遍性不满，原告也必须属于其所援引的法律所保护的利益范围。(212)
如果诉讼资格原则解决起诉主体的问题，那么，成熟性原则和既往性原则解决司法审查的适当时间问题。成熟性原则通过将具有臆想性的、可能不会发生或可能以无法预测的方式发生的损害事项暂时排除在诉讼之外，以此保证案件具有充分的现实性和确定性，因此也具有提高司法效率和质量的积极功能。(213)
案件在当下是否已经成熟，需要个案地考虑。成熟并不一定要等待损害的发生，但某种损害的发生也不一定意味着成熟。比如，某人被撞伤，就其身体而言，损害于当场已经发生。但依据我国法律，受害人却不能当即起诉，要求赔偿医疗费或残疾费等。即使根据其伤情，受害人显然需要住院治疗，他也极有可能残废，但他究竟需要多少医疗费，他是否真会残疾，以及残疾到何种程度，双方是否就赔偿真的无法达成协议而出现争议，都尚不具体。若提前进入诉讼，则整个审理将建立在预测之上。因此，在其治疗终结或告一阶段之前，医疗费等的赔偿作为争议则未成熟;在其不可治疗之损伤确定之前，就残疾金的赔偿争议亦未成熟。但是，另一方面，对于某个有倾塌危险的建筑物，就排除危险之请求，却不必等待损害之真的发生。因此，关键在于，对于当事人的请求而言，当下之事实与法律是否足够确定地导致一项判决。
如果成熟性原则用以衡量什么时候法院解决争议为时过早，那么，既往性原则就用来衡量什么时候为时过晚。如果在诉讼中发生了某些情况，使当事人之间的争议得到解决，或不存在法院可以解决的实际争议时，案件就成为既往，而法院也就丧失了管辖权。比如，当刑事被告人死亡时，案件即可终结。当事人达成和解，也使得案件成为既往。既往性原则也有例外，(214)特别是在行政案件中，行政机关主动撤销被争议的行政行为并不当然使案件成为既往，因为，如果该行为之合法性未受司法审查，行政机关可能通过再次作出相同或类似之决定恢复其行为。
(3)政治问题在不同国家有不同的范围。而且，在各个国家内，何者属于政治问题亦难以有清晰的界定，因时势而有所不同。
通常而言，法院并不管辖纯粹的政治问题，但有些政治问题会成为法律问题，从而属于法院的管辖范围。美国联邦法院拥有广泛的解决政治问题的管辖权。从国会立法到政府的公共政策，乃至总统选举，法院依据宪法行使着广泛的审查权。但是，也有一些政治问题被排除在法院的管辖之外。(215)德国宪法法院也管辖某些政治性案件，如关于选举、国际法、政党问题和政府争议。(216)这些政治性争议表现为宪法案件，而属于法院的管辖范围。在我国，由于法院不具有解释和监督宪法实施的权力，我国宪政中也不承认分权原则，因此，政治性问题几乎被完全排除在司法管辖权之外。(217)
(4)对于那些属于司法权管辖范围的案件，法院在审理中的权限也不是无限度的。法官在审理中必须尊重当事人的法律权利，及当事人对权利之恰当的行使。换言之，当事人的权利对审判权限的具体行使也构成限制。
总之，法院对案件的管辖范围不仅仅是诉讼程序中的问题，在根本上也涉及司法权的范围，因此，对于一个宪政国家的法治建设而言，这是首先必须在宪法上予以明确的。而且，审判权的范围与限度必然也会在每个案件中，以不同的形式和程度存在。法官必须明了这个问题的性质，应该在整个制度的背景下理解授予其权限的规则，并在个案中进行细致的识别。
(三)法官的素养与品格中体现的政治文明
1.法官素养之必要
“任何一种人类语言，都不可能将某个法律规定表达得精确到可以完全排除法官在解释和适用它时的自由裁量权。根据法律规定的精神对它进行解释，并不会使它失掉确定性和可预见性，虽然这种解释需要司法机构高度的自我约束。”(218)如果法律规则适用于个案时不得不进行解释的中介，那么，根据事物的性质，也就不得不将解释权授予司法者。但是，当此项权限被授予时，也同时不得不考虑如何限制此项权限的任意行使。也就是说，问题的关键不在于剥夺司法者的解释权或裁量权，因为此权限是司法权固有的本质内容，它必然随司法权一并被授予。不管我们承认与否，每天有成千上万件案件被判决，也意味着法院已经作出了成千上万次解释或裁量。即使禁止法官解释法律，此种必需的解释权并不因此就消失，而只是存在于其他的某个地方，也同样存在着任意行使的危险。因此，问题的关键不在于消灭司法解释权，而在于如何限制解释和裁量的任意性。就此，必须建立某种相对客观、可评价和可审查的标准。正如赫费所言，政治的正义性并不意味着取消统治，合法的统治意味着，“统治不再是凌驾于人之上，而是公共权力凌驾于个人的任意性之上”。(219)
当法律可以依所谓眼前的需要任意解释，案件可以根据个人的好恶任意裁量时，便没有了法治，存在着的只是法律外衣下的专制。博登海默认为，“有一种方法可以预防这种专制状况的发生，而这就是法律方法”。(220)
法学发展了这样一套方法，尽管就方法本身依然存在争论，但法律方法至少为我们提供了基本的解释标准和限制。这一方法，经由法学教育内化为法律者特有的思维，即法律思维。就此而言，一种外在的限制要求，部分地是通过法官内在的专业素养来实现的。由此，通常而言，对于法官的任职资格，设置了法学教育背景和通过专业考试的条件。
一种清晰的法律思维需要以大量的知识获取为基础或条件。普通法学教育只能为这种知识的获得提供基础，而不是其全部。后续的在职教育是必要的。任职并不表明法官可以放弃学习。恰恰相反，要胜任这个职务，需要法官不懈地求知的努力和自觉的职业训练。
“职业化过程具有重大意义，这个过程中的两个主题为:力求胜任与加强责任感。”所谓“胜任”，“是在法官职业的行为道德框架内，根据一定的标准，运用知识和技能解决特定问题的能力”。因此，“任何一种制度下，法官教育——无论是通过正规的、系统的课程学习还是自学，或同时采用两种方式——都是一个永不终止的过程”。(221)可以说，对于法律知识的不懈获取，不仅仅是学者的殊荣，也是法官的职业道德义务。
据说，法官并不需要了解其思维过程或者其获取结论的方法，只要能办案，或者能在个案中给出正确的结论(判决结果)，就是一个合格的法官。但是，就个案而言，特别是在疑难案件中，纠纷的处理并不存在唯一正确的结果，而可能有几种合理的解决方案。有些情况下，基于几种可能的论证，或请求权基础，会导致同样的结果。甚至通过抛硬币的方式，也可能撞上“正确”的结果，因此，结果在这里并不构成唯一评价的依据。
对于个案的法律判断，法官的直觉和经验可能会有所帮助。但是，直觉和经验不能客观化为外在的评价依据和标准。一个理性的判决需要判决的理由，即在法律指导下依一定的法律方法对其结论进行推论或论证，“借他人得以明了之取向于法秩序的考量，来正当化”其结论。(222)对于一项判决结果的评价，在很大程度上，是凭借着对其论证过程的分析进行的。没有这个论证过程，仅仅孤立地面对结论，很难建立理性而有效的评价与讨论。在这个意义上，可以说，一个判决的理由，即法律论证，(223)恰恰构成了考察判决恰当性的基础。
判决的理由论证，是建立在法律阐释的基础之上的。法律的阐释绝不是任意的，必须依一定的解释方法进行，这一过程表现为法官解决案件之法律的思维过程。如果法官不了解此方法，不具有基本的概念知识，他便无法阐释法律，也就无法建立论证。如果解释权是审判权的核心，那么，一个不了解解释法律的方法的法官，就无法符合要求地履行其权限或职务。如此，就不能算作能胜任的法官。
当然，探究法律方法的方法和知识，显然超出了法官职务的要求，这已经是法哲学的问题。法官也不必是法学家，即是说，对于法律的知识或学问，他不一定要达到溯源性、根本性的认识和把握。但是，对于他履行审判职务所必须使用的方法，以及必要的知识，他至少应有基本的了解和熟练的掌握。因此，对于法律方法与研究法律方法的方法和知识，必须作出学科领域的区分，不能因为法官不必是法学家一句话，就免去法官获取和掌握必要方法和知识的义务。
但是，方法亦有局限。方法可以选择，这种选择在某些情况下也各有其恰当的理由。某些时候，法官不得不作出决断。当法官被迫(不是由于无知)作出决断时，却应该对其性质与局限有清醒的认识和警觉。否则，此种决断的权力将极易陷于独断和狂妄。在方法穷尽处，唯有法官的品格对于公正作出保证。
2.法官应有之品格
对于法官而言，品格是另一项重要的要求或条件。法官的品格，首要的便是公正。法律的性质乃是正义，即行正义之事。作为法律的守护者，法官失却公正，便是对法律精神的背离，即是法律的对立面，也就是意味着守护人资格的丧失。
在公正之外，或许还得加上另一项品德——谦逊。因为傲慢很容易使人坠入虚妄的独断之中，而独断乃是公正的大敌。
这种谦逊不仅仅表现为对他人人格的尊重和礼貌、文明的司法礼仪，更重要的是对自身局限的认知，并延伸地表现为对于事物和生活的某种敬畏，而不是一种自满。
法官所需要的另一项美德是节制。因为法官、审判甚至是法律在实现正义中所固有的局限性，法官须对其权力的行使保持一定程度的克制。尽管法律必须对其权力设立限制，但凡事都只是依靠外在的限制却使得这样的社会出现恐怖的景象。一个和谐的社会，在各方面都需要一种内在的自我节制。这并非意味着制度化的限制不重要或不必要，而只是说，这种制度的限制只有在一定程度上内化为全社会的认同，才具有正义的基础，才能统一于一种和谐的秩序之中。
为了使司法制度和状况能为国人所普遍接受，亦即树立司法威信，法官的职业道德素养和品德是必要的因素。对于(广义上)法治建设、(具体而言)诉讼制度来说，还需要恰当的法律和发达的法学。在这些努力之下，如果依然不能达到尽善，那只是事物的本性使然，但并不因此使审判权限作为一种权力具有可疑的性质。因为完善的正义作为一种评价标准虽有某种要求的权力，但它作为一种理想，从没有在任何一个现实的法律制度中达到完善的实现形式。如果我们不能达到至善，就只能退而求次级的善。如果我们不能从审判中完全排除掉任意，就只能考虑据其性质予以合理的限制。而这些，都不足以成为我们放弃的理由，恰恰相反，倒是我们必须或不得不作出持久而不懈努力的充足理由。
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