民事诉讼证明的基本理论

第一节　民事诉讼证明的基本理论

一、民事诉讼证明概述

（一）诉讼证明的概念与特点

1．诉讼证明的概念

证明是人类认识自然、社会和自身的一种有目的、有意识的活动。生活中的证明就是人们运用已经掌握的材料、经验或者事实说明事物真实性的行为。在诉讼领域，证明有特定的含义和特定的要求，诉讼中的证明，就是诉讼主体依照法律规定的程序和标准，运用证据和已知的事实来说明、认定案件事实的活动。

2．诉讼证明的特点

诉讼证明受到法律规范的制约，具有自己的特点，体现出很强的法律性，诉讼主体必须按照法定的范围、程序和标准进行。诉讼证明的特点，首先，证明的主体要符合法律的规定，何人享有证明的权利，何人承担证明的义务，都要按照法律规定予以确定；其次，证明对象由法律确定；再次，证明标准由法律明确规定，即当事人证明案件事实达到什么程度才是合格，法律一般都有相对明确的标准；第四，对证明所使用的材料、证明的根据——证据法律有明确的限制性规定；第五，证明活动必须依照法定的程序进行，证明活动的法定性最终因其程序的法定性而得到保障，证明程序贯穿诉讼证明活动的始终。证明程序包括调查、收集证据的程序，举证时限与证据交换程序，质证程序，审查认定证据程序，等等，而关于这些程序，诉讼法都会作出相对具体详细的规定。

（二）诉讼证明的意义

诉讼证明是诉讼活动最重要的组成部分，诉讼任务的完成，取决于证明任务的完成；法院正确地处理案件，必须在诉讼主体证明的案件事实基础上正确适用法律，并作出公正的判决。证明更是当事人保护自己正当权益的基本途径。具体来讲，证明的意义表现在：

1．证明是法官作出公正判决的必要前提条件

法官一般不太可能亲身经历案件事实发生过程，在接触案件之前，法官一般并不了解案件的事实。法官要全面地了解案件事实，从而对案件作出正确的分析和判断，最公正的方式就是运用证据证明争议事实。随着调查取证、举证、质证和认证等一系列证明活动的逐步展开，法官就能逐步获得对案件的事实清晰、全面的认识，证明，就是法官不断接近案件客观真相的基本途径，通过当事人的证明活动，法官正确选择和适用法律的事实基础就逐步清晰。

2．证明是当事人保护其正当权益的根本途径

对于当事人来说，如何让法官支持自己的诉讼主张，完全取决于自己所掌握的证据，以及自己证明任务完成的情况。诉讼程序是一个动态的过程，诉讼证据不能自行证明案件事实，证据的作用发挥依赖于当事人成功完成证明任务。当事人能否获取对自己有利的证据，能否及时完成举证任务，能否参加庭审并对关键证据进行质证，都会直接影响其实体权利的实现，而这些证明活动就是当事人保护正当权利惟一可以依赖的合法手段和途径。

3．证明是查明案件事实的基本手段

证明本质上是一种认识活动，要保证认识的正确性，就必须使这种认识建立在客观事实的基础上，诉讼活动中，体现客观事实的就是证据，而证明又是证据发挥作用的根本途径。当事人发现、收集、提出证据并参与质证活动，法官审查、判断证据，都是为了证明、把握案件的真实情况。可以说，证明是查明案件事实的惟一手段，离开了证明，诉讼中的事实就无法令人信服地查清。

4．证明是完善诉讼程序的关键

审判是诉讼的中心环节，而审判的过程同时也是证明活动逐步展开的过程。由于证明过程与审判程序有密切关系，只有证明活动的各个环节逐步趋于完善，整个诉讼制度才能趋于合理。在当前我国审判方式改革中，我们应该按照证明原理，科学设计各个证明环节的法律规范，以促使我国民事司法活动逐步走向科学、合理。

二、证明对象

（一）证明对象的概念

证明对象亦称证明客体，是诉讼主体在诉讼过程中运用证据加以证明的客体。当事人参加诉讼的目的就是为了获得法院对自己诉讼主张的支持，当事人的诉讼主张，需要案件的基本实体事实直接支撑才能成立。当事人提出证据仅是一种手段，只有运用证据证明了证明对象，相应的诉讼请求才有可能得到支持，可以说，证明对象对整个诉讼具有重要的导向作用。首先，诉讼证明活动围绕着证明对象展开，是一切证明活动的最终指向，证明对象就是证明活动的定向机制，构成了证明活动的目标和归宿。其次，证明对象是诉讼标的的具体化，也是整个诉讼审理对象的表现。再次，证明对象与诉辩请求、举证责任紧密相联，当事人提出的诉辩请求也要分解、转换为证明对象，证明对象使诉辩请求得以具体化。

（二）民事诉讼证明对象的具体范围

司法实践中，人们多从狭义上理解证明对象，认为证明对象仅指诉讼实体要件事实。广义上的证明对象还包括诉讼程序性事实等。

1．实体事实

诉讼中，当事人权利受到侵害或发生争议的事实，是当事人主张实体权利的依据，也是需要当事人证明的主要对象，这种事实是整个诉讼实体问题的核心，也就是人们常说的实体事实。由于生活的复杂性，诉讼中实体事实也十分丰富，根据实体法的规定以及诉讼对实体事实的要求，可以将实体事实分为以下几个层次：^[1]

（1）实体要件事实。诉讼审判解决纠纷的基本方式，就是把当事人的请求理解为特定的权利主张，而各种权利都是根据实体法的具体规定来确定的，无论权利的发生还是权利的妨碍或消灭，实体法都规定了特定的条件，这就是常说的实体法效果的构成要件、权利构成要件。诉讼活动中，需要当事人首先主张、证明符合权利构成要件的事实，这类事实的真伪直接决定相关权利能否得到承认。这种与实体法规定的权利构成要件直接关联的事实，就是实体要件事实，也称主要事实、直接事实、基本事实。实体要件事实是诉讼中最为重要、最为基本的证明对象。

（2）间接事实。案件事实中，部分事实不能直接引起法律效果发生，不能直接决定特定权利是否成立，但人们可以以此类事实推导主要事实的真伪，这种能够推导实体要件事实是真还是伪的事实就是间接事实。

（3）辅助事实与背景事实。能够用来推测证据可靠性或证明力的事实，如证人与当事人之间的关系、证人的品行等事实、情况，就是辅助事实。背景事实是与纠纷有关的一些背景情况，如纠纷发生的原因、经过、当事人的动机等。在具体的诉讼中，辅助事实与背景事实很宽泛，二者之间也没有严格的界限，甚至还可以视为间接事实的一部分。

2．程序事实

程序事实是对解决某些诉讼程序性问题具有法律意义的事实，法院对之作出准确判断影响到诉讼活动的顺利进行，也有可能影响实体问题的正确解决，因而在一定情况下也有可能成为证明对象。程序事实主要有：有关当事人条件的事实、有关管辖的事实、有关审判组织形式的事实、有关回避的事实、有关审判方式的事实、适用强制措施条件的事实、有关诉讼期间的事实、关于诉讼程序中止、终结的事实，等等。

将程序事实纳入证明对象中，在一定意义上提高了程序法的地位，使程序法与实体法获得了同等的重要性，客观上有利于诉讼主体遵守法定程序，也有助于摆正实体法与程序法的关系，加强人们对程序法独立价值的认识。

由于实体事实与实体权利义务相关联，涉及当事人的处分权，一般实行辩论主义，所以，实体事实一般是需要诉讼当事人证明的证明对象。但与实体事实不同的是，程序事实关系到整个诉讼程序的合法性，关系到法院审判权行使的合法性，也会决定法院最终裁判的合法有效性，程序事实一般应由法院依职权查明。但这并不影响程序事实在特定情况下成为证明对象的可能性。

3．其他需要证明的内容

在涉外民事诉讼中，如果需要援引某外国法律解决纠纷，应将该外国法律的具体内容和有效性作为证明的对象。虽然诉讼中人们要求法官知法，但对浩如烟海的外国法的具体内容、是否现行有效等问题，一概要求审理该案的法官完全知晓是不现实的，所以，外国法也应作为相关案件的证明对象。

另外，我国地方性法规、习惯较多，审判人员同样不可能全部了解，如果诉讼中涉及地方性法规、习惯时，特别是异地诉讼，地方性法规、习惯的具体内容也有可能成为诉讼证明对象。

（三）免证事实

诉讼中，对判决有意义的案件事实并非全部需要运用证据证实，各国法律都会规定一部分免予证明的事实，我国《民诉法适用意见》以及《民事诉讼证据规定》中规定了免证事实的具体范围。

1．诉讼上自认的事实

自认制度在证据章节的当事人陈述中已有所论述。自认有其特定含义和法律效力，自认的事实，主张该事实、对其负有证明责任的当事人无需举证，即，自认事实属于免证事实。法院一般也要受自认约束，不必深究该事实即可将其作为裁判的依据。当事人对事实的承认也可能发生在诉讼程序之外，尽管都是承认对自己不利的事实，诉讼外承认与诉讼上自认在效力上却差别很大，诉讼理论和司法实践都否定诉讼外承认具有免证的效力。但当事人可以将诉讼外承认作为一种证据使用，辅以其他证据以证明自己主张的事实。

2．众所周知的事实

众所周知的事实是指在一定范围内广为人知的事实。判断一事实是否为众所周知的事实应以审理该案件的法院为中心来判断，即该事实为大多数人所知晓，审理案件的审判人员也知晓。“一定范围”则要视具体情况来界定，应具有一定的伸缩性，应根据诉讼的实际情况来判断，比如，在某县基层法院诉讼，众所周知的事实应是该县普通民众皆知的事实；在一省诉讼，众所周知的事实应是该省内皆知的事实。既然是众所周知的事实，在诉讼中自然不必证明。

3．自然规律及定律

在诉讼中，当事人向法庭陈述的事实中可能会涉及自然规律或科学定理，如日出东方、潮汐的涨落、生物有机体的新陈代谢、能量守恒与转换定律、作用与反作用定律、三角形的两边之和大于第三边等。自然规律和定理已经过人们千百年实践的反复检验，其客观性及真实性不会有误，在诉讼中也不必证明。

4．推定事实

推定的事实是指根据法律规定或已知事实推论出的另一事实，推定事实属于免证事实。关于推定制度的内容见本章下面相关论述。

5．判决、仲裁裁决预决的事实

预决的事实，是指已为发生法律效力的判决所确认的事实。预决的事实在另一个新的诉讼中重复出现时可不必证明。如生效刑事判决中认定甲犯有盗窃罪并判处有期徒刑，失主向甲提起的民事损害赔偿之诉中，该刑事判决认定的甲盗窃、侵占失主财物这一事实，对失主向甲提出的民事损害赔偿诉讼具有预决的意义，法院不必再要求当事人运用证据证明甲有侵占失主财物的事实。预决事实之所以不必证明，一方面是因为该事实在其他诉讼中已为法院查明，为节约资源，不必重复证明；另一方面是为防止法院就同一事实在不同裁判中作出互相矛盾的认定。对于民事诉讼案件来说，预决事实包括生效民事判决所确认的事实、生效行政判决所确认的事实和生效刑事判决所确认的事实。

此外，作为一种重要的纠纷解决制度，被视为“民间司法”的仲裁已取得世人充分的信任，在国际商业交往中认可度更高，仲裁裁决所确认的事实能否作为预决事实，是否属于免证事实范围，值得探讨。

6．公证证明的事实

公证机关承担着对各种具有法律意义的文书、事件以及法律行为合法、真实可靠性进行证明的专门职责，公证自身性质决定公证证明的事实一般是真实可靠的，在诉讼中也属于免证事实。根据《民事诉讼法》第69条的规定，当事人提出公证文书证明其所主张的事实后，人民法院不必再对该文书所确认的事实进行审查，不必再要求当事人提供其他证据，只要对方当事人未提出足以推翻公证证明的相反证据，法院就可以直接将公证证明的事实作为认定案件事实的根据。

三、证明责任及其分配

（一）证明责任概述

1．证明责任的概念

诉讼中，法官裁判案件一般遵循“三段论”的逻辑模式，按照大前提（法律）、小前提（事实）、推导结论的结构对当事人争议的权利进行判断。该逻辑结构表明，查明事实是整个诉讼的基本前提之一，事实是整个诉讼的基础。如果事实能够查清，法官就可以判决。“查清”的事实可能是两种状态：存在或不存在。诉讼主体若能够依靠证据证明某种事实存在，法官就可以作出对主张该权利的当事人有利的判决；如果查清事实不存在，依赖此事实的权利也就不成立，主张该权利的当事人就败诉。

但需要注意的是，当事人运用证据证明案件事实所达到的状态除了“事实存在”和“事实不存在”外，还有第三种可能，即案件事实“真伪不明”。“真伪不明”是案件事实无从查清，法院无法确认事实是真还是伪，就是“事实存在”与“事实不存在”的中间状态。诉讼中，一般案件事实真伪不明可能并不影响法院对权利义务的判断，但实体要件事实是决定权利义务的根据，实体要件事实真伪不明，法院就无法直接对权利义务作出判断，就需要运用特殊规则作出判决。

民事诉讼中的要件事实真伪不明，其实就是关于该事实的证据中，证明其存在、为“真”的证据，与证明其不存在、为“伪”的证据同时存在，两种证据势均力敌，证明力相当。这与刑事诉讼中的“疑罪”十分相似。经法院审理之后，对刑事被告人的指控被证明的结果可能是“有罪”、“无罪”和“疑罪”三种状态，“疑罪”就是有一定的证据证明被告人很可能犯罪，但证据不够充分，被告人仍有未犯罪的可能。显然，“疑罪”与“无罪”不一样，但刑事诉讼法出于保护人权的需要，将“疑罪”拟制为“无罪”，判定公诉机关“败诉”，即公诉机关对犯罪嫌疑人罪责的指控不能得到法院判决的认可。

与刑事诉讼不同的是，民事诉讼主要事实真伪不明时，法院并不能一概拟制为“无”，否则会导致一些弱者的权利得不到保护等不公正现象的出现。那么，民事诉讼中关键的要件事实的证明出现中间状态——“真伪不明”时，法院应如何处理该案件呢？人们首先想到的就是让当事人继续收集、提交证据以摆脱这种真伪不明的状态，但真正的真伪不明是在不可能再提交新的证据情况下提出的，甚至法院也不可能查找到什么新的证据。无论是实行辩论主义还是职权调查主义，民事诉讼均难免会出现案件事实处于真伪不明的情形。案件事实真伪不明的状态在诉讼实践中虽然不常见，但并不是没有，我们必须承认其是客观存在的。在司法最终解决纠纷原则的要求下，国家不容许法院拒绝对民事纠纷作出裁判，即使以事实真伪不明为由拒绝裁判也不行。

某一要件事实若处于真伪不明状态，理论上的处理原则一般是，立法者应预见这种可能性，并预先将实体要件事实真伪不明状态的不利后果在当事人之间进行分配，立法预先分配的这种不利后果，就是证明责任。具体来讲，证明责任就是指引起法律关系发生、变更或者消灭的要件事实处于真伪不明状态时，当事人因法院不适用相关法律规范而产生的不利后果的负担。要件事实真伪不明的案件，法院根据证明责任的分配就可以作出合法的判决，法学理论和立法设置证明责任制度，就是解决案件要件事实真伪不明时法院的裁判难题。

理解证明责任的含义时须注意以下几个问题：

（1）证明责任是在要件事实真伪不明时当事人所承担的责任、后果。法院适用法律进行实体裁判时，必须根据引起民事权利发生、变更或消灭的构成要件进行，而判断构成要件是否具备必须以要件事实为依据。要件事实就是诉讼中的主要事实，就是引起法律关系发生、变更或消灭的构成要件事实。依据实体法裁判权利义务必须依据查明的要件事实进行，实体要件事实之外的案件事实处于真伪不明状态，并不影响法院适用法律作出裁判。如果要件事实真伪不明，法院就不能适用相应的实体法进行裁判，这时只能适用证明责任进行裁判。

（2）证明责任不是当事人未能提供证据所承担的责任。在民事诉讼中，当事人对主要事实不提供证据，可能会导致其主张的事实完全缺少证据证明，法院可以据此对主要事实是真是伪作出明确判断，从而可以适用相关实体法的规定进行判决。主要事实真伪分明时不发生证明责任。

（3）证明责任是一方当事人承担的责任。在民事诉讼中，对具体某一主要事实真伪不明引起的后果不可能由双方当事人共同承担，只能由一方当事人承担。具体由谁承担则是立法事先对证明责任进行分配的问题，一旦分配就固定下来，不会在当事人之间发生转移。

（4）法院在民事诉讼中不承担证明责任。证明责任是当事人在主要事实真伪不明时承担的败诉风险，法院在诉讼中是以中立的裁判者身份出现，与案件最终结果没有利害关系，自然也不会因案件主要事实真伪不明承担不利后果。

以主要事实真伪不明为前提、以不利后果的承担为主要内容的证明责任理论，是西方特别是大陆法系国家对证明责任主流认识的基本框架。一旦主要事实真伪不明，根据立法事先就已在当事人之间分配这种不利后果的相关规定，不利后果的归属不以当事人的主观意志为转移，所以，学者多称这种不利后果的承担为客观证明责任。与客观证明责任相对应的还有主观证明责任，主观证明责任就是对某事实承担客观证明责任的当事人同时承担的向法院提出证据的责任，为了使自己主张的事实得到法院的支持、认可，当事人应当收集、提交对其有利的证据，并对该事实加以证明，当事人之间这种收集、提交证据并进行证明的行为上的负担，就是主观证明责任。主观证明责任实际上是客观证明责任在当事人行为上的一种反映、影射，客观证明责任才是证明责任最主要、最实质的内容。主观证明责任与客观证明责任一般情况下都是一致的，即某一方当事人承担客观证明责任，同时他也要承担主观证明责任。

在我国，人们对证明责任的认识有一个逐渐深入的过程。在进行审判方式改革之前，民事审判实践虽采用不告不理的原则，但具体的诉讼中却十分强调要求法院担负调查收集证据、积极查明案件事实的任务，人们并不强调当事人在证据方面担负什么责任和任务。“当事人动动嘴，法官跑断腿”就是当初我国法院与当事人在证据收集、调查方面分工不当的形象描述。即使1982年试行的《民事诉讼法》第一次规定了“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，但司法实践仍然习惯于法院调查收集证据的做法。

到底民事诉讼当事人在诉讼中应不应该承担提交证据的责任，法院是否有必要继续负担繁重的调查收集证据的任务，在1991年《民事诉讼法》起草制定过程中引起了激烈的争论，最终，1991年的《民事诉讼法》在第64条第1款中仍只规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，不少人对证明责任的认识仅停留在收集、提交证据的责任上，仅仅围绕法院与当事人关于证据的分工问题来探讨证明责任问题。但随着审判方式改革的推进，我国司法实践还是逐步确立了由当事人承担提交证据责任的格局。随着学者对证据、证明问题研究的深入，人们认识到仅从提供证据责任这一层次理解证明责任只触到证明责任的表皮，而民事证明责任有更深层的含义。经过多年的研讨，我国学界形成了“行为意义上的证明责任”与“结果意义上的证明责任”的主流观点。

行为意义上的证明责任，是指当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有提交证据予以证明的权限和责任，这种证明责任可以称为举证责任。结果意义上的证明责任，是当某一事实陷入真伪不明时，由一方当事人应承担的败诉风险。结果意义上的证明责任是证明责任理论的实质内容，可以与举证责任对应，直接称为证明责任。我国学者理解的行为意义上的证明责任（举证责任）与结果意义上的证明责任（证明责任），和西方诉讼理论中的主观证明责任与客观证明责任大致相当，但在理解二者关系时仍有不少出入。在我国学界，不少学者并不区分举证责任与证明责任这两个概念，认为实际上是指同一事物。目前，我国立法一般采用“举证责任”，很少见到“证明责任”一词，而且立法一般对相关概念没有具体界定，司法实践中，与证明责任相关概念的混乱和模糊情况更为突出。如果区分举证责任与证明责任这两个术语，并用举证责任指代行为意义上的证明责任，用证明责任指代结果意义上的证明责任还是符合汉语简洁、明了要求的，^[2]也达到了区分不同事物的目的。

我国《民事诉讼法》未明确规定结果意义上的证明责任，但最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第3条指出：“下列证据由人民法院调查收集……上述证据经人民法院调查，未能收集到的，仍由负有责任的当事人承担举证不能的后果”；《民事诉讼证据规定》第2条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。这些司法解释在规定了举证责任（行为意义上的证明责任）的同时，实际上也肯定了证明责任（结果意义上的证明责任）的存在。

2．证明责任的性质

在我国学界，关于证明责任性质的认识曾一度存在很大争议。最早出现的“权利说”认为，证明责任是当事人的一项诉讼权利，但从权利说的依据中可以看出，这种观点是在将证明责任仅作为提交证据责任的基础上理解其性质的，认为当事人提交证据证明自己的主张是其权利。很明显，这种观点实际上与通常理解的证明责任有出入，这样认定证明责任的性质自然就不准确了。随后出现的“义务说”认为，证明责任是当事人负担的一种诉讼义务，该理论的根据是当事人履行证明责任是被强制进行的，这种强制力来自于一项诉讼法上的拟制。持此种观点的学者认为，民事证明责任是伴随诉讼中的事实主张而产生的诉讼义务，当事人有提出诉讼主张的权利，同时相应地负有证明的义务；当事人不尽证明责任就要承担不利的诉讼后果，这属于违反证明义务带来的法律责任。需要注意的是，义务说的观点中，所谓的证明义务，往往是当事人无力完成的，特别是不利后果，就是在当事人无力改变事实真伪不明状态的前提下提出的，与一般的法律义务并不吻合。最后出现的“责任说”认为，证明责任就是一种法律责任，责任的内容既包括当事人提供证据证明其主张、法院收集证据认定案件事实的责任，也包括当事人主张不能被证明时承担风险的责任。其实，这种观点与义务说相当，也有不少不能自圆其说的地方。

目前，我国关于证明责任性质的通说理论是“败诉风险说”，该学说认为证明责任既非权利也非义务，仅是当事人在法院进行诉讼时一种特殊情况下产生的一种风险。当事人向法院提出诉讼请求和主张，本身就有一种风险，如果自己的主张有足够的证据支撑，当事人就会胜诉；如果诉讼主张所依据的事实无从查清，某一方当事人要因此败诉，证明责任就是一种特殊情况下的败诉风险。

另外，认识证明责任性质需要注意其所属法域，就是说，规定证明责任的法律规范属于实体法规范还是程序法规范的问题。对此理论界存在着三种观点：诉讼法说、实体法说和重合说。重合说认为证明责任规范中，既有实体法的规范也有程序法的规范。证明责任主要在诉讼中运用，但证明责任的分配却是实体法的任务，所以，重合说更符合现实情况。

3．证明责任的作用

国外有学者称证明责任为“民事诉讼的脊梁”，由此足见证明责任在民事诉讼中的重要性，其作用主要有：

（1）证明责任有利于法院在案件事实陷入真伪不明时作出裁判。这是证明责任最为重要的作用，也是设置证明责任制度的根本目的。

（2）在当事人方面，证明责任具有引导当事人在诉讼中收集、提交证据的作用，为当事人展开诉讼攻击与防御提供根据。证明责任分配给某一方当事人之后，他必须认真对待他负担证明责任的案件事实，只有当该事实的证明达到证明标准时他才能胜诉；而对方当事人除了在证明该事实为伪时可以胜诉外，运用证据使该事实陷入真伪不明时该方当事人也可以胜诉。这样，当事人会根据自己担负的证明责任情况，积极收集、提供证据，展开攻击与防御，证明责任差不多成了当事人诉讼行为的指挥棒。

（3）证明责任为当事人预测诉讼结果提供依据。按照证明责任分配情况，同时衡量双方证据的多寡以及证明力的强弱，当事人可以预测关键事实将会出现的证明结果，预测自己是否可以胜诉，进而对自己的诉讼作出决策。

（4）立法通过调整证明责任的分配情况，还可以改变当事人在诉讼中的地位，改变当事人在诉讼中胜诉的可能性，进而达到公平调整社会生活的目的。

（5）证明责任还是其他一些诉讼理论问题的理论前提，比如，本证与反证，就是根据待证事实是哪一方当事人负证明责任来判断的。

（二）证明责任的分配规则

1．证明责任分配概述

证明责任分配，就是按照一定的标准将证明责任这种因事实真伪不明而导致的不利后果在当事人之间进行公平合理的配置。研究证明责任最终的目的就是公平地分配证明责任。

分配证明责任的任务应当由立法来完成，这是因为，证明责任的分配直接决定了当事人的诉讼负担，证明责任分配给了谁，他在诉讼中败诉的风险就大，与实体法对实体权利义务的分配情况是一样的。也就是说，证明责任的分配就是一种资源分配，一种权利、义务或风险的配置。

合理分配证明责任不仅影响到实体公正和实体法目的和价值能否实现的问题，而且影响到许多程序价值的确立。分配证明责任首先必须确定一个或多个公平分配的标准，应当根据某种因素来决定不利后果的分配。当然，证明责任的分配要坚持诉讼权利平等原则，还要有利于查明案件事实，尽量减少案件事实真伪不明状态。

2．证明责任分配的主要学说

证明责任分配在证据法学中占据核心地位，不同历史时期的学者提出了不同的学说和观点。大陆法系学者往往以制定法的规定作为裁判的逻辑起点，为追求法律适用的一致性，在证明责任分配上也尽可能地遵循统一抽象的规则，希望能够利用一个统一的规则来解决所有的证明责任分配问题，为此，他们提出了一系列证明责任分配的标准和学说。

（1）待证事实分类说。该学说主张根据待证事实由某方当事人证明的难易程度来分配证明责任。凡是主张在性质或内容上难以或不可能证明事实的当事人无须证明，主张性质或内容上可以或容易证明事实的当事人则承担证明责任。这类学说包括消极事实说、外界事实说等。消极事实说源于罗马法中证明责任分配规则，即“否定者无需证明”，认为主张消极事实者，不负证明责任；主张积极事实者，就该积极事实负证明责任。外界事实说则依据事实能否借助人的五官从外部加以观察，把待证事实分为外界事实与内在事实。所谓外界事实是指人的五官可以从外部体察到的事实，如物的大小、颜色、运动方式等；所谓内在事实是指人的心理状态，如知与不知、故意与恶意、真实与虚伪。依照该说主张外界事实的人应承担证明责任，主张内在事实的人不承担证明责任。但如何区分消极事实与积极事实、外界事实与内在事实成为这些学说的难题，并最终导致这些标准失去可操作性。

（2）法律要件分类说。法律要件分类说提出，就具体的法律构成要件事实而言，按该法律构成要件的性质，以不同的价值目标为标准对法律要件进行分类，再根据法律构成要件事实的种类分配证明责任。法律要件分类说包括许多学说，如因果关系说、最低限度事实说、通常事实发生说、特别要件事实说等。

法律要件分类说中的特别要件事实说现已成为通说，也称“规范分类说”，为德国学者罗森贝克所创立。该学说认为，民事法律规范本身已经具有证明责任分配的功能，立法者在立法时已经考虑到证明责任的分配，并在法条中作了安排，通过对民法条文的分析，不难发现证明责任分配的一般原理。依罗森贝克的观点，民事实体法规范相互之间存在着一种补足、支持关系或相互对立、排斥关系，基于这种关系，他首先将实体法规范分为两大类：基本规范和对立规范。基本规范是指能产生一定权利的法律规范，比如，在合同纠纷案件中，合同关系成立并生效的法律根据就是基本规范。对立规范是指与产生权利的规范相对立，妨碍权利产生或使已产生的权利归于消灭的法律规范。对立规范可以进一步分为权利妨碍规范、权利消灭规范和权利受制规范，比如，规定合同关系变更、解除、终止、撤销的法律条文就是对立规范。根据上述分类，罗森贝克展开了自己的证明责任分配理论。他认为，主张权利存在的当事人，应就权利发生的法律要件所依赖的事实承担证明责任；否认权利存在的当事人，应就权利妨碍的要件事实、权利消灭的要件事实或权利受制的要件事实负证明责任。合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担证明责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变更、解除、终止、撤销的事实承担证明责任；对合同是否履行（债权消灭）发生争议的，由负有履行义务的当事人承担证明责任。

罗森贝克的规范分类说因其逻辑严谨、可操作性强，在创立后不久就在德国成为通说，并影响至日本及我国台湾地区，亦成为通说。但规范说过于偏重法律规定的外在形式，有时难以顾及双方当事人之间的实质公正。再者，规范说无法应付昔日立法者未曾考虑到的情形中证明责任分配问题，诸如医疗纠纷、交通事故、产品责任等损害赔偿，如果严格按照这一原则分配证明责任，就会产生不公现象。此外，规范说在其他方面也暴露出了一些无法自圆其说的矛盾，在这种背景下，西方学界又产生了许多新的学说。这些新学说包括危险领域说、盖然性说等，也有主张放弃规范分类说的，认为不必再维持统一抽象的形式标准，应改以利益衡量、实质公平、危险领域及社会负担等具体而多元的标准来分配证明责任；多数学者认为规范分类说的理论和分配方法应予维持，只修改有疑问的部分，就当今社会出现的特殊法律问题，另行建立具体公正的分配方法。但这些学说的出现并没有改变规范分类说的通说地位，而是促使规范分类说进一步完善，使其仍在现代社会中发挥着分配证明责任基本规则的作用。

（3）危险领域说。危险领域说主张根据待证事实是在哪一方当事人控制的危险领域具体情况来分配证明责任。对于诉讼中涉及的某种具有较强危险性的事务，危险领域处于加害人控制之下，加害人更了解危险事件发生的经过，因而更容易举证和证明。比如环境污染案件中，排污人控制着自己的排污设施，一旦有污染事件，排污人就应对自己合法排污、自己排污与受害人遭受的损害之间没有因果关系等事实承担证明责任。受害人难以了解处于加害人控制下的危险领域里所发生的事件进程，所以很难证明，让受害人对危险领域内发生的事实承担证明责任会导致不公正现象出现。

（4）盖然性说。该说认为在具体进行证明责任分配时，必须依据待证事实发生的盖然性高低、统计上的原则及例外情况来分配证明责任。依据人类生活经验及统计数字，如果待证事实发生的盖然性高，主张该事实发生的当事人不负证明责任，而相对人就该事实的不成立负证明责任。因为在事实真伪不明而当事人又无法证明的时候，法院认定发生盖然性高的事实，远较认定盖然性低的情形更能接近真实，从而避免不公正的判决结果。

3．我国民事诉讼证明责任的分配规则

我国现行《民事诉讼法》第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”这个规定并没有涉及证明责任分配的实质问题。《民事诉讼证据规定》在总结我国现行有效的民事实体法基础上，采用列举的方式规定了一些案件应当适用的举证责任分配规则。举证责任与证明责任一般情况下是一致的，举证责任就是按照证明责任的分配原则分配的，所以，这里的举证责任分配规则实质上也是证明责任分配规则。顺便提及的是，诉讼实践中，人们常提到的“举证责任倒置”实际上是相对于证明责任分配的一般原则而言的，指一般证明责任分配规则的例外情况，是特殊的证明责任分配规则。《民事诉讼证据规定》列举证明责任分配的情形有：

（1）合同纠纷案件中的证明责任分配。《民事诉讼证据规定》第5条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。

（2）代理权案件中的证明责任分配。对代理权发生争议的，由主张有代理权的一方当事人承担举证责任。

（3）劳动争议案件中的证明责任分配。《民事诉讼证据规定》第6条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。

（4）侵权行为案件中的证明责任分配。下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：①因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；②高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；③因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；④建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；⑤饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；⑥因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；⑦因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；⑧因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

需要注意的是，2009年12月全国人大常委会通过的《中华人民共和国侵权责任法》中涉及很多具体侵权行为引发的诉讼证明责任分配规则，与《民事诉讼证据规定》相比，《侵权责任法》对不少侵权行为中的证明责任分配规则作了调整。比如，《侵权责任法》第54条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。按照该条规定，《侵权责任法》改变了此前法律规范关于医疗机构过错要件的证明责任分配，即，患者原则上还要承担医疗机构过错要件事实的证明责任。为了缓解因“过错”要件证明责任重新分配给患者可能带来的不公现象，《侵权责任法》第58条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。推定过错的情形，事实上是将当事人负担的可能难以证实的过错要件事实转向证明法律明确列举的几种较容易证明的情形，从而缓解患者的证明困难。《侵权责任法》效力高于《民事诉讼证据规定》，就证明责任分配规则而言，二者有冲突的，自然应以《侵权责任法》的规定为准。

《民事诉讼证据规定》第7条规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。虽然我们说证明责任的分配一般是由立法完成的，但在法律没有规定的情况下，委诸法官斟酌分配，这样使得案件的最终裁判成为可能。法官应依据公平、诚实信用等原则斟酌分配证明责任。但是，法官通过实践确立的证明责任分配规则，应该尽快上升为法律规范，以便统一法律适用。

（三）证明责任与推定

1．推定的概念

所谓推定，是指法院按照法律规定，或者按照日常生活经验从已知的前提事实（基础事实）推断出未知的结果事实（推定事实）的存在，并允许当事人提出反证推翻的一种证明规则。法律上的推定实质是一种事实上的假设，即当基础事实存在时，可以认定另一事实（推定事实）也存在。推定必须遵循一定的逻辑规则，要符合人们认识世界的常规。

推定可以公正合理地分配证明责任，有利于减轻某些处于弱势地位当事人的证明负担，符合公平合理的原则。推定的结果虽然没有使用证据证明的准确度高，但往往也和事实真相相符合，具有高度的盖然性，因此是接近案件事实的便捷手段。另外，推定可以缓解某些事实证明上的困难，避开难以证明的问题，提高诉讼的效率。

2．推定的分类

推定一般可以分为法律推定和事实推定两种，法律上的推定是指法律明确规定如果某一基础事实存在，推定待证事实就存在。事实上的推定是在法律没有明确规定的情况下，法官在已知事实的基础上，根据日常生活经验进行逻辑上的演绎、认定另一事实。

（1）法律推定。以是否需要前提事实为标准，法律推定又可以分为直接推定和推论推定。

①直接推定。当法律不依赖于任何前提事实就假定某一事实存在时，这种推定即为直接推定。这种推定的典型例子就是“过错推定”。法院在适用该推定时，不再要求因推定而处于有利地位的一方当事人证明任何事实，法律直接推定的作用就在于，把推定事实不存在的证明责任转移给对方当事人承担。因此，直接推定本质上并非根据一事实和另一事实之间的逻辑关系推导出结论，而是一种转移证明责任的实体法规范。

②推论推定。推论推定是指依据法律的规定，从已知事实推论未知事实、从前提事实推论推定事实的法律规则。如自然人失踪达到一定的期限，推定失踪人死亡的“死亡推定”；婚姻关系存续期间所生之子女，推定为婚生子女的“婚生之推定”；占有私产，无证据足以说明其性质的，可作占有之推定。适用推论推定，可以减轻主张推定事实的一方当事人的证明责任，并产生证明责任转移的结果。

（2）事实推定。事实推定，又称裁判上的推定或诉讼上的推定，与法律上的推定相对而言，是指在法律授权下，法官依据已知事实，根据日常生活经验进行逻辑上的演绎，从而认定另一事实。日常生活经验可称为经验法则，是大众在其日常生活中认识和领悟的客观事物之间的必然联系、一般规律，具有普遍公认或不证自明的性质。经验法则是一种客观意义上的普通知识，作为基本常识为公众普遍认可。推定也是免除当事人证明责任的一种手段。《民事诉讼证据规定》第9条规定，根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实，当事人不需举证。

3．适用推定的原则

推定只是一种不完全的证明，并不是对于事实十分准确的确认，通过推定认定的事实、得出的结论，与客观真实可能仍有一定距离。为防止推定的事实出现问题，适用推定规则应遵循一定的原则。

（1）推定的基础事实必须可靠。基础事实是推定的起点和开始，基础事实决定了推定的结果，为了达到推定的客观可靠，就必须确保基础事实的真实性。只有基础事实是真实的，据以推出的推定事实才有可能可靠。作为推断根据的基础事实，除了众所周知的事实和法院在审判上知悉的事实等免证事实外，都应由主张该基础事实的当事人举证证明。

（2）基础事实和推定事实之间必须有必然的逻辑联系。这种联系或互为因果关系，或互为主从、互为排斥、互相包容的关系，这种必然联系要有高度的盖然性，符合日常生活一般规则。

（3）推定的事实必须无反证推翻。推定允许反驳，并且法院应当尽量给因为推定而遭受不利的当事人反驳机会。无论是法律推定还是事实推定，都只是一种证明规则，并不能保证推定结果一定是正确的。推定所依据的虽然是基础事实和推定事实之间的常态联系，但是这种联系也可能是不正确的。为了准确认定案件的事实，就应当允许当事人提出证据加以反驳。当事人进行反驳，可以针对基础事实，只需提出证据证明基础事实不存在，或基础事实存在与否处于真伪不明状态就可以有效地阻碍推定的进行。当事人也可以直接证明推定事实不存在达到反驳推定的目的。另外，当事人也可以针对基础事实与推定事实之间的逻辑关系进行反驳。只要基础事实、推定事实以及二者之间的逻辑关系中有一个被反证证明存在问题，推定就视为被推翻。

四、证明标准

（一）证明标准的概念

证明标准就是法律规定的当事人运用证据证明待证事实所应达到的证实程度。证明要求、证明水平是与证明标准密切相关的几个术语，需要略加辨别。证明要求与证明标准含义基本一致，都是对运用证据证明案件事实一种程度上的要求。与证明标准这一术语相近的还有证明水平，即当事人运用证据证明待证事实所达到的实际水平，如果这种水平达到或超过证明标准，当事人就证明成功。现代社会的司法中，衡量证明水平的尺度一般都是法官的心证，即由法官衡量当事人诉讼证明的证明水平，并进一步判断证明水平是否达到证明标准的要求。

证明标准是诉讼法一项极其重要的制度。首先，证明标准是法官衡量当事人诉讼证明是否符合要求的基本标尺，是认定案件事实存在、不存在或为真伪不明的基本参照系。其次，证明标准还是当事人决定自己诉讼行为的重要参照，当事人只有比照证明标准，才能衡量自己掌握的证据的证明力度和分量是否满足要求，预测自己在诉讼中能否取胜，并进一步决定自己的诉讼行为。

（二）客观真实与法律真实

在我国，围绕应确定一个什么样的证明标准问题，学者曾展开了较为广泛的论证。其中客观真实与法律真实之争最具有代表意义。客观真实说认为，诉讼中对于案件事实的证明，应当达到客观真实的程度，法官应查明案件的客观真实情况，案件事实认定必须符合客观实际。具体的证明标准表述，就是证明必须达到“案件事实清楚、证据确实充分”的要求。

但许多学者认为，要求民事案件事实证明达到客观真实的标准有许多难以克服的弊端。由于人力物力的限制，要求达到客观真实可能会导致积案久拖不决；要求法官必须把案件事实的裁决建立于案件事实完全符合客观真实的基础上，就会进一步要求法官不断地深入调查事实，进一步突出法官的职权作用，最终会导致强化法官职权主义的倾向。另外，强调客观真实也可能会导致审判人员片面追求实体真实，轻视程序法的规范作用。

法律真实说则认为，在证明过程中，诉讼主体运用证据认定案件事实，同时符合实体法和程序法的规定，达到从法律角度可以认定案件事实为真的程度即可。法律真实说实际上就是要求适当降低民事诉讼的证明标准、采纳“高度盖然性”证明标准。目前，法律真实说已为我国学者普遍接受，也逐渐为实务界接受。承认法律真实说的理由主要有：首先，从马克思主义认识论角度来说，人类对于客观世界的认识，现实中只能达到一种相对真实的程度，被证明的案件事实不可能与实际上发生的客观事实完全一致；其次，诉讼证明活动是一种法律活动，它不仅追求证明的真理性，还要追求证明的正当性，尊重法律和法律程序，就已表明证明活动满足正当性要求；再次，法律真实的证明标准更加具体明确，容易操作运用，容易为普通民众和当事人接受。

（三）民事诉讼证明标准的确定

现代民事诉讼都要求法官对证据的认定建立在自己内心确信的基础上，但这种内心确信的标准由于诉讼结构、法律文化及传统的不同，形成了不同的证明标准。

1．盖然性占优势

盖然性占优势也称优势证据，指负有证明责任的当事人证明案件事实需达到让法官相信其存在比不存在相对较为可能的程度，也就是说，证明某一事实存在的证据分量和证明力比证明其不存在的证据相对有说服力，或者说比反对证据的可靠性较高。按照优势证据证明标准的要求，法官在审理案件时，要心如天平，把双方当事人的证据分置于左右的秤盘上，以权衡何方证据的分量较大。盖然性占优势标准的运用与证人的多少或证据的数量无关，而在于证据综合起来要有一种令人信服的力量。

2．排除合理怀疑

排除合理怀疑是主要适用于刑事诉讼的证明标准，但在某些民事案件中也可以适用，对于民事诉讼证明标准起到一种补充作用。合理怀疑是相对于想象的怀疑、推测的怀疑而言的，是指理智正常且不带偏见的人持有的理性怀疑。换言之，它是指人们在听取和了解证明的全部过程之后，仍然对证据总体证明效力和事实认定持有理性的怀疑。合理怀疑虽不是一种绝对正确的怀疑，但也不是一种显然没有可能性的怀疑。合理怀疑是对客观的、具体的可能性的理性怀疑，而不是想象出来的怀疑。排除合理怀疑，并非不允许丝毫的怀疑存在，证明某一事实为真实的证据非常显著，而相反的可能性甚微，即可以视为达到此标准。除非某些特殊案件，民事诉讼一般不适用排除合理怀疑这一要求很高的证明标准。

3．高度盖然性

高度盖然性证明标准，是指虽然从证据中法官尚未形成事实必定如此的内心确信，但也已达到了事实极有可能或非常有可能如此的确信程度，此种内心确信程度就是高度盖然性，以此为诉讼证明标准，就是高度盖然性证明标准。高度盖然性证明标准比刑事诉讼排除合理怀疑的证明标准要低，但却高于盖然性占优势证明标准。盖然性占优势的标准是一种“比较有可能”的确信，而高度盖然性则是“明显有可能”、“很有可能”的确信程度。如果用一种百分比来类比说明这些证明标准，排除合理怀疑的标准虽然达不到100%的确信，但应是无限接近100%确信的证明标准；盖然性占优势的标准也许可以认为是60%以上的确信，而高度盖然性的标准应是达到75%以上了。当然，这种百分比仅是一种形象说明，并不可能在诉讼实践中用来衡量证明水平。

许多学者认为，从我国《民事诉讼法》字里行间里可以读出，我国民事诉讼证明标准与刑事诉讼证明标准相同，也是采用“案件事实清楚，证据确实充分”的标准，这是“客观真实”证明标准的具体表现。《民事诉讼证据规定》第73条第1款对证明标准有明确规定：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。有学者认为，该规定降低我国民事诉讼证明标准，将民事诉讼证明标准降至与其自身相适应的程度，实际上是采用了高度盖然性证明标准。