证明责任分配的基本理论

一、证明责任分配的基本理论

证明责任是指事实真伪不明时，法官因不得拒绝裁判而采用的处理案件方法。如果仅让一方当事人负担所有的证明责任显然有悖于当事人诉讼地位的平等和程序的公正，因此，有必要将证明责任在双方当事人之间进行分配。证明责任分配是指按照一定的标准，将事实真伪不明的风险，在双方当事人之间进行分配，使原告、被告各自负担一些事实真伪不明的风险。

证明责任的核心问题在于证明责任的分配，而证明责任分配的关键问题则是应当按照什么样的标准来进行分配，如何分配才能既符合公平和正义的要求，又能使诉讼高效地得以解决。证明责任分配和证明责任分配标准是两个内容不同的概念，前者是指法官在裁判依据的事实处于真伪不明时，依据证明责任法将不利益的诉讼后果裁判给一方当事人承担；后者则是指法官或立法者将不利益的后果分配给当事人一方承担所基于的具体理由。

关于证明责任分配的标准众说纷纭，概括来说，主要有以下几种代表性的观点：

(一)待证事实分类说

待证事实分类说是根据待证事实的性质和内容来决定证明责任的分配，即将待证事实按某种标准进行分类，明确那些需要承担证明责任，那些不需要承担证明责任。依划分的标准不同，可分为消极事实说、推定说和外界事实说。

1.消极事实说

该学说将待证事实划分为积极事实和消极事实，认为主张积极事实的人应承担证明责任，主张消极事实的人则不承担证明责任。此说源自罗马法上否定者无须举证原则，由于一些罗马法学者将该原则中的“否定”解释为“消极”，以致变成了在诉讼中主张消极事实的当事人无须举证。该学说认为，一方面，积极事实容易证明，也能够证明，消极事实则不容易证明，也难以证明，所以凡主张消极事实者均不负证明责任；另一方面，积极事实可以发生某种结果，而消极事实则不发生，所以未发生的消极事实不能成为发生某种结果的原因。⁽¹²⁾

从该学说成立的依据来看，其确有一定存在的合理性。一般而言，消极事实的证明都采用排除可能性的方法，即通过大量间接证据的提供来排除某段时间各个时间点均未发生某种事实。然而，这一学说的缺陷也十分明显。一方面，该学说的运用建立在将待证事实划分为消极事实与积极事实的基础之上，故能否正确划分决定了该学说的运用效果。而实践中往往会因当事人对同一事实主张的方式不同，导致两者的界线难以辨别。就正反相对的两个事实而言，倘若仅否定其中一个事实，就是肯定另一事实，从主张或陈述的方式上来分辨积极事实和消极事实之间的区别非常困难。同时，当事人还可通过将其主张或陈述由肯定变为否定，由积极变为消极的方式来规避证明责任，从而使其难以发挥应有的作用。另一方面，消极事实说的出发点是根据证明的难易程度来决定证明责任的分配，但消极事实并非绝对不能被证明，而且在某些情况下，对消极事实进行证明比对积极事实进行证明还容易些。而不考虑具体情形，均规定消极事实不负证明责任，显然有失公允。

2.推定说

推定说实际上是消极事实说的进一步补充，该学说主张，不能只按照消极事实与积极事实的划分来确定证明责任，作为证明责任分配的例外，应当以经验为根据，即应以是否可以对待证事实进行推定为根据来确定证明责任分配的标准。因为由不断变化着的状态转变成一种个别状态的可能性，远比持续不变的状态要发生变化的可能性大，其中不断发生着的变化状态属于积极事实，而持续不变的状态属于消极事实。主张前者的人须举证，而主张后者的人无须举证。⁽¹³⁾就一般情况而言，根据日常生活经验推定为存在的事实基本上是正确的，即该学说具有存在上的合理性，但其与消极事实说一样，存在着因人而异的因素，从而很难保证证明责任分配规则的确定性，难以形成稳定的证明责任分配秩序。

3.外界事实说

该说依据事物能否从外部加以观察，把待证事实分为外界事实与内界事实。外界事实，是指那些可以借助人的五官感知到的事实，如物的大小、味道、体积、色彩和运动方式等。内界事实，是指人的心理状态，如知与不知、故意与否和善恶与否等。主张外界事实的人应承担证明责任，主张内界事实的人不承担证明责任。⁽¹⁴⁾该学说实质上考虑的是举证的难易。由于五官难以体察到内心的状态，故当然地应免去对内界事实的证明责任。该学说的不足也相当明显。一方面，外界事实与内界事实之间并无严格的区分标准，从而使得证明责任分配的确定性无从体现；另一方面，对一些不能体察到的内界事实，如果当事人均予以主张，证明责任如何分担则并未为其回答。

(二)法律要件分类说

法律要件分类说是在德国学者韦贝尔、贝特曼和赫尔维格等人对待证事实说进行彻底批判后建立起来的。其仍然源于罗马法注释法学家和德国普通法时代所承认的“原告应对诉的原因举证，被告应对抗辩事实举证”这一基本法则。待证事实说是以事实本身的内容与性质作为分配证明责任的标准，而法律要件分类说则着眼于事实与实体法的关系，以事实与实体法要件的关系及其在实体法上引起的不同效果作为分配证明责任的标准。法律要件分类说又有多数说和少数说之分，在多数说中，被誉为通说的是以德国学者罗森贝克的规范说，少数说是德国学者莱昂哈德的全备说。

1.罗森贝克的规范说⁽¹⁵⁾

罗森贝克的规范说的总的指导思想是，如果没有一定的法规可以适用，则无法获得诉讼上请求效果的当事人，应该就该法规要件在实际上已经存在的事实予以主张和举证，即各当事人应对其有利自己的规范要件加以主张和举证。具体来说，包括五方面的内容：

第一，要件事实处于真伪不明状态时，法官将不适用当事人请求适用的对其有利的法律规范。法官在诉讼中的任务是将法律适用于具体的案件，证明责任则是适用法律中产生的问题。然而案件事实却有可能真伪不明，但即便在这种情况下，法官也不得拒绝裁判，同要件事实不存在形成的心证一样，要件事实真伪不明同样不会适用对该方当事人有利的法律规范。

第二，当事人对有利于其的法律规范所规定的要件事实负证明责任。即当事人在于己有利的法律要件事实处于真伪不明时，将要承受不适用该法律所产生的不利后果。

第三，通过对法律规范进行分类来区分有利还是不利。从性质出发，实体法律可以被分为作为权利发生根据的权利根据规范(权利产生规范)、妨碍根据规定法律效果发生的权利障碍规范以及一旦形成就会使权利消灭的权利消灭规范三个种类。⁽¹⁶⁾对于作为基础性规范的权利根据规范予以主张的人就是权利人；而主张性质相反的权利障碍规范与权利消灭规范的人就是义务人，两者分别对各自主张的实体规范的要件事实负担证明责任，因为对于权利人和义务人而言，这两种性质相反的规范分别是于其有利的规范。

第四，通过实体法形式上的结构、条文上的关系识别不同实体法规范。实体法本身便包含着识别不同规范的机制。从权利的产生与变动的时间顺序看，总是产生权利在先，障碍或消灭权利在后，因而可以从时间发生的先后区分权利发生规范与权利消灭规范。对于几乎在同一时刻发生作用的权利产生规范与权利妨碍规范，可以用原则与例外的关系来予以说明。

第五，证明责任分配应由立法予以规定。应排除每个法官的实质性考虑，否则容易造成不同法官作出不同的证明责任分配的结果。

从对实体法律规范的分析上去寻找证明责任分配的原则，就方法论上来讲并非罗森贝克的首创，但从法律规范相互之间的关系中去发现分配的原则，应当说是罗森贝克的独创。规范说的内容具有高度的内在逻辑性，具有很强的说理性，更重要的是其符合法的安定性和形式正义的要求。

规范说尽管在证明责任分配领域影响巨大，但也并非尽善尽美，从其诞生之日起，该学说固有的缺陷便遭到来自各方的批判，主要集中在两个方面：第一，对当事人之间的实质正义以及诉讼效率关注不够。规范说过于注重法律规定的形式构成，完全不考虑现实的举证难易，使得证明责任制度的适用走入教条，从而影响证明责任分配的实质公平与公正。如当待证事实为消极事实时，主张消极事实的一方往往难以提供证据证明其关于事实不存在或未发生的主张，或者当主张事实的全部证据材料均在对方的控制和支配之下时，如果按照规范说分配证明责任，则当事人很难有效地维护自己的合法权益。第二，证明责任分配标准在某些方面并不明确。规范说的前提是所有的实体规范都能进行划分，但实际上，如果对于权利发生规范与权利消灭规范根据“权利是发生还是消灭”这一标准还能在实体法上予以区分的话，对于权利发生规范和权利妨碍规范却难以找出明确的区分标准。如关于行为能力，按照规范说的观点，有行为能力为权利发生事实，无行为能力为权利妨碍事实，但显然有行为能力者对自己的行为负责与无行为能力者不对自己的行为负责是同一意思。

2.莱昂哈德的全备说(完全说)

莱昂哈德的全备说也是从对实体法律规范的分析上去寻找证明责任分配的原则。与规范说不同的是，全备说认为引起权利发生的一切法律要件事实都是权利产生所必须的，人为地将它们分为一般要件事实与特别要件事实是错误的。权利规范仅分为权利发生规范与权利消灭规范两类，规范说下的权利妨碍规范应归入权利发生规范，权利受制规范应归入权利消灭规范。主张法律效果成立的当事人就发生该法律效果所必须的一切有关事实负证明责任；对方就该法律效果变化或消灭所必须的一切有关事实负证明责任。⁽¹⁷⁾

全备说最大的特点是将权利妨碍规范归入到权利发生规范，从而克服了在规范说中权利发生规范与权利妨碍规范难以区分的不利局面。但是，该学说也存在明显的不足，即如果在诉讼中要求主张权利的一方对产生权利的全部法律要件事实主张并证明，诉讼将变得异常复杂，诉讼效率也会大为降低；而且，原、被告双方作为平等的诉讼主体理应承担对等的义务，但在这里负担的天平却严重向原告倾斜，其胜诉的希望会大大降低，有悖公平和正义的要求。

(三)危险领域说

危险领域说是一种区别于法律要件分类说的新理论，由德国学者普霍斯首倡。该学说认为，应依据待证事实属于哪一方当事人控制的危险领域为标准，决定证明责任的分配，即当事人应当对其所能控制的危险领域中的事实负证明责任。⁽¹⁸⁾危险领域说不是主张在整个诉讼领域全部适用新的证明责任分配标准，而是主张在特定领域，应当以危险领域作为证明责任分配的标准，以修正法律要件分类说的不足。如在损害赔偿的场合，根据法律要件分类说的证明责任分配原则，损害赔偿请求权能够成立，受害人必须证明以下法律要件事实：①存在损害事实；②加害人有过错；③加害行为与损害事实有因果关系；④加害行为是侵权行为。而对加害行为与损害事实的因果关系的证明，对于被害人来讲往往相当困难，特别是在现代化工业和技术领域中，因果关系常常不能以人们一般所具备的知识去判断和识别，这就给受害人的权利救济设置了障碍。此时必须考量举证难易和损害救济预防等因素，而不能局限于法律要件分类说的教条。

法律要件分类说注重的是形式上的分配方法，作为对其进行修正的学说，危险领域说更多地体现了对实质性分配的考量。首先，被害人难以知晓处于加害人控制之下的危险领域里所发生的事件过程，故难于提出证据；相反，由于该危险领域在加害人的控制之下，加害人更容易了解有关案件的情况，故容易提出证据加以证明。其次，该学说能更好地预防损害的发生。证明责任分配给谁，就是将其置于不利地位，由加害方对危险领域内的事实负证明责任无异于一种惩罚，而对被害人而言，其权益便相应地获得了更好的保护。因此，加害人或潜在的加害人必定会更为自觉地预防、控制自己的损害行为，从而使既定的社会秩序更少地遭到破坏。

然而，该学说的欠缺之处也相当明显，即何谓危险领域并不明确，如几乎债务人的所有行为都被囊括在其中；同时，让加害方就因果关系负证明责任未必总是公平，让债权人总是证明损害原因处于债务人的危险领域未必总是合理。所以不能将衡量证明责任分配的所有因素都笼统地用危险领域说来代替。

(四)盖然性说

盖然性说为德国学者莱讷克和瓦亨道夫所倡导。与危险领域说不同，盖然性说并非是对法律要件分类说的修正，而是对其的彻底否定。

该学说认为，如果法官对一个要件事实真伪不明不能确认时，应当由某个要件事实成立的可能性较小，因而对其不利的一方当事人承担不利后果。而这里的要件事实成立的可能性，就是指根据人们生活经验统计出该要件事实发生的概率，即事实发生率高的，主张该事实的人不需要举证加以证明，反之则需要。⁽¹⁹⁾

该学说最大的缺陷在于寻找盖然性以及确定盖然性的整体价值方面的困难会损害法的可预测性，从而给诉讼带来极大的不安定性，最终会导致作为法定风险分配的证明责任误入歧途，并进一步导致证明评价有名无实。所以抽象盖然性充其量不过是立法者的动机之一，而不可能成为法定的证明责任分配规则。