二、民事诉讼中的证明责任分配之实证分析
（一）民事诉讼中的证明责任分配原则及例外
1.民事诉讼中的证明责任分配原则
在我国民事诉讼领域，关于证明责任分配长期占据主导地位的观点是所谓的“谁主张，谁举证”原则。1982年颁布的《民事诉讼法（试行）》第56条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定则确立了这一原则，1991年颁布的现行《民事诉讼法》第64条第1款完全承继了《试行法》第56条的规定。“谁主张，谁举证”这一证明责任分配原则貌似合理，实则非常不合乎逻辑，更欠允当。因为依此原则，在双方当事人对同一事实存在与否发生争议时，一方当事人应就其关于该事实存在之主张负证明责任，而对方当事人则应对其关于该事实不存在之主张负证明责任，此时就出现了当事人双方就同一事实分别从存在与不存在两个层面承担证明责任的情形。若双方当事人均未能提供充当的证据让法官确信其之存在及不存在，也即该事实存否真伪不明，依此项证明责任分配原则，双方当事人均应依证明责任规范遭受不利益，苟如是，法官岂非不能以之作为裁判的基础。这显然与证明责任作为裁判规范之本质相悖。例如，甲请求法院确认其与乙之间存在买卖合同关系，乙予以否认。依“谁主张，谁举证”之原则，甲须就合同成立之事实承担证明责任；而乙则应就合同不成立之事实承担证明责任。当合同成立之事实真伪不明时，法院既可以基于合同成立之事实真伪不明作出对原告不利的事实认定，也可以基于合同不成立之事实真伪不明作出对被告不利的事实认定，这显然于理不合。可以说，“谁主张，谁举证”的证明责任分配原则不仅在逻辑上不能立足，实践中更不能据之为操作准则，从根本上讲，其并未就诉讼中双方当事人的证明责任分配作出实质性的规定，因为任何一种证明责任分配原则都不能要求双方当事人就同一事实从正、反两方面承担证明责任，这是一项最基本的常识。
《民事证据规定》首次在我国民事诉讼领域确立了真正意义上的证明责任分配原则。其第2条规定:“（第1款）当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。（第2款）没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”从该项司法解释的规定中应可推知，我国审判实践中，关于证明责任分配基本上是以法律要件分类说为依据的。其原因主要是，该学说在理论上已较为成熟，在我国已为学界所广泛认同，并且也具有广泛的实践基础。从总体上讲，尤其是相对于现行《民事诉讼法》第64条第1款关于证明责任分配的规范，该项司法解释的规定是比较合理的，但细研究之，亦有两处不足:其一，错误地界定了证明责任规范适用的前提条件。前面已提到，依法律要件分类说，证明责任规范得以适用的前提条件是为当事人主张的法律构成要件事实于言词辩论终结时仍处于真伪不明的状态。而本条第2款却将“没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张”作为证明责任规范适用的前提条件，显然不当。因为“证据不足以证明当事人的事实主张”并不等于争议事实真伪不明，其本身无法排除证据可以证明争议事实为伪这一可能性。其二，错误地界定了证明责任范规之适用对象。证明责任规范虽旨在对当事人所提之法律主张予以否定，并借助对为当事人所主张的法律要件事实的否定达此目的，但对法律事实的否定本身是没有“有利”与“不利”之区分的。所以，将“负举证责任的当事人承担的不利后果”作用于“当事人的事实主张”之上，在逻辑上犯了将间接关系混同为直接关系的错误。
另外值得注意的是，《民事证据规定》第7条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”的规定还赋予了法官在一定条件下关于证明责任分配的自由裁量权。从表面上看，赋予法官自由裁量权似乎能够有效地弥补法律要件分类说关于当事人证明责任分配所存在之不足，但不容否认的是，若依此规定进行操作易滋证明责任规范在言词辩论终结前即被适用之流弊。因为法官很可能于言词辩论之前就已不当地确定了败诉者，从而使得其后继的程序流于形式。故从本质上讲，这项规定是不妥当的。
2.民事诉讼中的证明责任分配原则的例外
（1）一般法理。
民事诉讼中证明责任分配原则的例外，在我国常被冠以“证明责任倒置”（或“举证责任倒置”）之名。证明责任倒置首先由德国学者于20世纪50年代提出，并随之由德国在判例中予以确立。其后，这种做法在大陆法系国家普遍得以确认，成为修正法律要件分类说的重要方法。
一般认为，只有在成文法至上的大陆法系国家和地区才存在“证明责任倒置”的概念；而对证明责任分配实行个案决定的英美法系国家和地区则无证明责任分配原则的一般与例外之分。即大陆法系采取的是一般加例外的证明责任分配方式；英美法系采取的则是价值衡量证明责任分配方式。这种认识显然失之偏颇。因为，作为大陆法系国家规范证明责任倒置前提和基础的法律要件分类说是建立在对民事实体法律规范进行分析的基础之上的，而实体法乃是从无数个案中得出的共同点的集合，是具体价值衡量上升到法律层面的结晶。可见，实体法本身就蕴含有一定的价值，故以此为基础所进行的证明责任分配无疑也理所当然地体现了价值衡量的理念。
近代民法所体现的核心价值理念便是追求法的安定性，即对于同一法律事实类型适用同一法律规则，得出同样的判决结果；同时由于民事主体之间存在平等性和互换性[104]，这就对民法规范提出了定型化的要求，使得作为民法理念的社会正义体现为着重强调形式正义，人格抽象、契约绝对自由和过失责任等均为其表现。分析法律要件分类说的实质，可发现其显然是近代民法的产物:其一，以成文法为基础，用法律条文的形式对证明责任分配的标准分类加以确定；其二，认为一切案件均可按成文法确定的标准进行证明责任分配，无须法官发挥主观能动性；其三，注重形式正义，从形式上进行证明责任的分配，充分考虑体系上的完整性和逻辑上的严密性。随着资本主义进入垄断阶段，近代民法也发展成为现代民法。科技的突飞猛进，在物质文明高度发展的同时，也导致了两极分化严重、交通事故频发、环境污染层出、缺陷产品致损及商业秘密盗用等各种社会问题的出现。此时民事主体的平等性和互换性在很大程度上已丧失。这些都导致民法的价值观念由追求法的安定性转向侧重于追求法的社会妥当性，这既是维持社会稳定的需要，也是民法自身保持其生命力的需要。民法的理念也由强调形式正义转为着重实质正义[105]，在民法模式上就表现为人格的具体化、对契约绝对自由的限制和严格责任等。这种民法理念的变化使得证明责任的分配也随之作出相应的调整，法律要件分类说在某种程度上或某种领域逐步得到修正。在某些特定类型的案件，如污染侵权诉讼、产品缺陷损害诉讼、医疗事故诉讼及专利侵权诉讼等中，民事主体双方的平等性和互换性基本上完全丧失，侵权和被侵权的主体在社会结构层次上固定下来，原、被告的角色几乎没有互换的可能，而且这种互换性的丧失在诉讼中则常常表现为当事人实质地位和掌握武器的不对等。[106]由于诸多在近代民法时期不可想象的原因使原告的举证能力大大弱于被告，此时如果仍按严格意义上的法律要件分类说进行证明责任分配，则原告就会常常陷入举证困难或举证不能的境地，从而导致败诉的不利后果，这显然是与现代意义上民法的基本价值理念相悖的。价值衡量的结果要求法律在分配当事人之证明责任时应向受害者倾斜，从而使他们有更大的把握获得赔偿。
在以法律要件分类说为基础、对证明责任进行分配的做法不作根本性改变的前提之下，寻求减轻当事人证明责任负担的途径有两条:一是从立法上免除受害人对某些侵权案件的过错法律要件的证明责任，即实行无过错责任；二是把部分侵权案件的过错及因果关系的证明责任倒置于对方，即将法律要件的一部分从权利发生规范的要件事实中排除，而归入到权利妨害规范、权利拒绝规范和权利消灭规范的要件事实中，即实行证明责任的转换。由此可见，所谓证明责任倒置并非指本来由一方当事人承担的举证责任转换给另一方承担，而是指应由“此方当事人承担的证明责任被免除，由彼方当事人对本来的证明对象从相反的方向承担证明责任”。[107]所以，证明责任倒置就其本质而言仅为对以法律要件分类说进行举证责任分配即所谓“正置”的补充，其一如一般的证明责任分配也是由法律预先设置，并不随具体诉讼的进行而发生更易，因而从实质意义上去理解证明责任分配就可发现，并不存在证明责任倒置。
（2）我国现行立法及相关司法解释的规定及评析。
就我国立法来看，最早对证明责任倒置加以规定的是1984年颁布的《专利法》。该法第60条第2款规定:“在发生侵权责任纠纷的时候，如果发明专利是一项新产品的制造方法，制造同样产品的单位或个人应当提供其产品制造方法的证明。”1986年颁行的《民法通则》又进一步规定了几种举证责任倒置的情况。
1992年的《民诉适用意见》第74条以司法解释的形式规定了在几种特殊侵权诉讼中实行证明责任倒置，其内容是:“下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证:（1）因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；（2）高度危险作业致人损害的侵权诉讼；（3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼；（4）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；（5）饲养动物致人损害的侵权诉讼；（6）有关法律规定由被告承担举证责任的。”
最近关于证明责任倒置的规定是《民事证据规定》中的第4条第1款，其内容是:“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任:（1）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；（2）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；（3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（4）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；（5）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；（6）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；（7）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（8）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”
与《民诉适用意见》第74条相比，《民事证据规定》第4条不仅弥补了前者规范的一些缺失，在内容上也更为丰富。其一，《民诉适用意见》第74条对举证责任倒置的对象规定得不够明确，对于究竟应将侵权责任构成要件中的哪些要件倒置给被告，未作具体规定，而只是笼统地规定“对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证”，这易使人误认被告对不存在侵权责任的全部构成要件事实均应负证明责任。《民事证据规定》第4条则明确规定了仅过错要件事实和因果关系要件事实实行证明责任倒置。其二，《民事证据规定》第4条新增了规定产品缺陷、共同危险及医疗事故三种侵权诉讼的证明责任负担规则，一定程度上扩充了当事人之举证能力，值得肯定。
但《民事证据规定》第4条仍然存在明显的不足。该项司法解释本意是为了规范证明责任倒置，但在所列八类案件中，竟有三类案件（高度危险作业致人损害、饲养动物致人损害及产品缺陷致人损害）的证明责任分配并不属于证明责任的倒置，而是完全意义上的证明责任之一般分配。此三类案件均属于实行无过错责任的特殊侵权案件，在这些案件中，受害人欲求损害赔偿请求权之实现，须对损害事实、违法行为及因果关系三项要件事实进行证明；而被告若欲免责，则须对免责事由之存在（即受害人的故意或法律规定的其他免责事由）负证明责任——即否认受害人权利主张的被告，应就其主张的阻碍受害人权利发生的要件事实进行证明——这纯粹为依法律要件分类说所确定的证明责任分配原则分配证明责任，并无任何倒置之义。将不属于证明责任倒置范畴的一些案件的证明责任分配纳入其中予以规范，显见立法技术之不严密性。从大陆法系国家和地区的立法例来看，关于证明责任分配之规范主要有德国模式和法国模式两种模式。德国模式的特点是在民事程序法中不设如何分配证明责任的规定，而是在民事实体法中对其加以规定。法国模式的特点是在民事程序法中对证明责任分配作原则性规定，而在民事实体法中对证明责任分配的特殊形式作出规定。如法国《民事诉讼法典》第9条规定:“应当由每一当事人对其诉讼请求之胜局所必要的事实依法证明之。”[108]就我国民事诉讼而言，虽然《民事诉讼法》第64条确立的“谁主张，谁举证”的证明责任分配原则存在诸多缺陷，但从立法体例来看，其乃是将证明责任分配的一般原则规定于民事程序法中；同时在《民法通则》、《专利法》等民事实体法中规定证明责任分配的特殊情况，故关于证明责任的分配实乃采取的是法国模式。循此作进一步推论，应当认为，在关于民事程序法的司法解释中对证明责任分配的特殊形式重复加以规定，似并无太大的必要性。
值得注意的是，由于“证明责任倒置”这一提法的片面性和模糊性，并且由于包括我国在内的大陆法系各国和地区的相关立法，从未使用证明责任倒置一语，故为避免不必要的误导及由此带来的弊端，在日后的理论研讨中，应逐渐淡化“证明责任倒置”概念之运用，而以较为科学的“证明责任分配的特殊情况”之提法取而代之。
（二）合同诉讼中的证明责任分配
按照法律要件分类说，合同法规范可以分为合同权利义务设立规范、合同权利义务变更规范和合同权利义务终止规范。合同法上的证明责任分配就是以这三类合同规范为基础确立的。通常来讲，合同权利设立的事实，由主张合同权利存在的当事人负责证明；合同权利变更或消灭的事实，应由主张权利存在的对方当事人负证明责任；《民事证据规定》第5条即依此原则确立了合同诉讼的证明责任分配，其内容规定:“（第1款）合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。（第2款）对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。（第3款）对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”
如在借贷合同纠纷中，债权人应就借贷合同成立的特别要件事实即金钱给付和借贷合意事实承担证明责任；至于合同成立的一般要件事实，如订立合同之时当事人具有行为能力及意思表示真实等事实则不需要承担证明责任，而应由主张合同关系不成立的债务人就无行为能力及意思表示不真实等事实负证明责任。再如，借贷合同成立后，债务人若主张借贷合同已变更为赠与合同或主张借款债务已经由于债权人免除而消灭，其应对相关的特别要件事实承担证明责任；债权人则应对该债务消灭的一般要件事实的欠缺如意思表示不真实，存在被欺诈或被胁迫等事实承担证明责任。
《民事证据规定》第6条规定:“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”此项司法解释对劳动争议纠纷案件中的证明责任分配作了规定。有观点据此认为劳动争议案件实行证明责任倒置，即将本应由劳动者承担的证明责任倒置给用人单位承担，并将此类案件定性为“劳动者不服用人单位决定而产生的劳动争议案件”。[109]该结论显然是建立在劳动者和用人单位的诉讼地位恒定，即劳动者总是原告，用人单位总是被告之预设这一基础上的。在审判实践中，劳动者为原告，用人单位为被告固然最为常见，但并非总是如此。具体讲来，当劳动者因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而与用人单位发生劳动争议时，通常情况下，确实乃劳动者以用人单位为被告将其诉至法院，但并不排除用人单位以劳动者为被告提起诉讼尤其提起确认之诉的情形。上述场合，作为原告，用人单位必然要对其所提诉讼请求赖以成立的法律要件事实予以举证，此种情形下便谈不上承认存在证明责任倒置。因此，单纯认为因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的案件由用人单位承担证明责任为证明责任倒置规范的观点是不妥当的。
（三）侵权诉讼中的证明责任分配
一般民事侵权行为之构成，必须同时具备四项要件:（1）损害事实；（2）侵权行为与损害事实之间存在因果关系；（3）行为具有违法性；（4）行为人有过错。按照法律要件分类说，原告主张侵权行为成立时应对上述四项要件事实的存在负证明责任。不过如前所述，在特定类型的侵权案件，如污染侵权诉讼、产品缺陷损害诉讼、医疗事故诉讼及专利侵权诉讼中，民事主体双方的平等性和互换性基本上丧失，侵权和被侵权的主体在社会结构层次上已固定下来，原、被告的角色几乎没有互换的可能，而且这种互换性的丧失在诉讼中则常常表现为当事人实质地位和掌握武器的不对等，这往往导致原告的举证能力大大弱于被告。故如果仍按严格意义上的法律要件分类说进行证明责任分配，原告就会常常陷入举证困难或举证不能的境地，从而导致败诉的不利后果，这显然是与民法的基本价值理念相悖的。前面已对我国《民法通则》、《民诉适用意见》以及《民事证据规定》关于某些特殊类型侵权案件证明责任分配的规则进行了阐析，下面就我国现行法律框架下侵权领域另外两个值得注意的案件之证明责任分配问题予以分析。
1.产品缺陷致人损害案件
如前所述，依《民事证据规定》第4条第1款第（6）项的规定，产品缺陷致人损害案件属于无过错责任案件，但证明责任分配仍是依法律要件分类说所确定的分配原则进行，即受害人欲实现损害赔偿，须对损害事实、违法行为及因果关系进行证明；而被告若欲免责，应对免责事由（即受害人的故意或法律规定的其他免责事由）加以证明，也即否认受害人权利主张的被告，应就其主张的阻碍受害人权利发生的要件事实进行证明。须注意的是，该规定并不以销售者为调整对象。该规定所涉之生产者的“免责事由”具体是指2000年修改后的《产品质量法》第41条第2款所规定的未将产品投入流通、投入流通时引起损害的缺陷尚不存在及投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在三种情况。此三项免责事由仅针对狭义上的生产者，即制造者，对销售者而言，不存在此三项免责事由的适用。此观之《产品质量法》第42条第1款的规定“由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任”即可明了，从该条文的内容来看，显见《产品质量法》对销售者的侵权行为采取的是过错责任而非如生产者的侵权行为那样实行无过错责任。按照法律要件分类说的一般要求，应由受害者对销售者有过错的事实承担证明责任，但如此处理从某种意义上讲显然不利于对受害者（消费者）利益的保护。因为由居于弱势地位的受害者（消费者）来证明居于强势地位的销售者存在过错，无论是从证据距离的远近、举证能力的强弱还是从证明手段的多寡方面来讲对受害者均是不公平的，从而有悖于现代民法的价值取向。因此，笔者认为，对于销售者过错之证明责任理应采取倒置的证明责任分配方法，也即应由销售者对其于行为实施时不存在过失这一法律要件事实承担证明责任。
2.道路交通事故损害赔偿案件
道路交通事故损害赔偿分为机动车与机动车之间发生的事故之损害赔偿和机动车与非机动车、行人之间发生的事故之损害赔偿两类。从证明责任分配角度观察，机动车与机动车之间发生的事故之损害赔偿与其他普通侵权赔偿并无太大差异，而机动车与非机动车、行人之间发生的事故之损害赔偿的证明责任分配则迥异于一般的损害赔偿案件中的证明责任分配。
由于机动车自身所固有的特殊危险，世界各国大多将机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的归责原则规定为无过错责任原则，即机动车一方是否承担责任与其是否存在过错没有关联，只要是造成了损害结果，其就应当承担赔偿责任。我国《民法通则》第123条“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险作业造成他人损害的，应当承担民事责任”的规定也初步确定了我国机动车与非机动车主、行人之间交通事故损害赔偿的无过错归责原则。机动车驾驶方，由于一般不会在事故中造成自身伤亡，对于事故现场有能力保护，对有关证据也有能力进行收集和保存，故应由其承担较多的证明责任方为公平，这样做一方面可以促使机动车驾驶人谨慎驾驶，另一方面也能有效避免机动车一方为逃避责任而对事故现场和有关证据进行破坏。《民事证据规定》第4条第1款第2项“高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任”的规定重申了《民法通则》所确定的无过错责任原则。《道路交通安全法》第76条对机动车与非机动车、行人之间发生的交通事故损害赔偿之举证责任分配作了更为具体的规范，其内容是“机动车与非机动车、行人之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险的责任限度内予以赔偿。超过责任限度的部分，由机动车一方承担责任。但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处理措施的，减轻机动车一方的责任。交通事故的损失由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任”。
依该条文所蕴含之意旨，作为原告方的非机动车主、行人应对造成损害的事实及损害后果之存在承担证明责任，从提供证据责任角度来讲，原告必须积极向法院提交相关证据以证明损害结果的存在，从证明责任角度来看，如果损害于言词辩论终结时是否存在仍真伪不明，原告则要承担相应的不利的法律后果。作为被告的机动车驾驶人对归责事实的不存在不承担证明责任。当然，为了减损原告所提证据的证据力，被告可以主动向法院提交证明原告请求不正当的相关证据，但并不以其为必要。
作为被告的机动车驾驶人应对减责或免责事实的存在承担证明责任。由于原告诉请法院适用的法律规范结构中需由其承担证明责任的要件事实为客观损害结果，而《道路交通安全法》所规定的作为机动车驾驶人减责和免责事由的非机动车驾驶人、行人违反了道路交通法规或者对事故的发生存在故意这两部分的要件事实是否存在均与事故的损害结果之确定无关，故机动车驾驶方应对减轻或免除责任的事实负担证明责任。
（四）证明妨碍
1.证明妨碍的概念
民事诉讼以解决当事人之间私权争执为目的，这一目的的实现乃基于法院对事实的正确认定。由于民事诉讼采取辩论主义的运作方式，当事人须对于己有利之事实主张负证明责任，故双方当事人为使案件的审理朝有利于自己的方向发展并最终促成己方胜诉判决的作出，均是极尽举证之能事。不过，在某些案件中，一方当事人往往试图通过非正当手段妨碍或不协助他方当事人为举证行为以期法院作出于其有利的裁判。此种旨在妨碍他方正常举证、扰乱诉讼秩序常态的行为，即通常所谓的证明妨碍。
2.证明妨碍的构成要件
对上述定义加以解析，可知证明妨碍行为主要有如下几项构成要件:
（1）行为的实施者必须为当事人。广义上讲证明妨碍还包括当事人以外的其他人对举证活动的阻却行为。但案外人和当事人的证明妨碍行为从本质上讲存有本质区别:禁止案外人的此类行为乃基于其对案件审理应尽的公法上的义务，此基本上与证人的作证义务具有同一属性，而并非如当事人那般以证明责任的分担为基础直接攸关自身实体权益和诉讼利益。
（2）行为的对象为对方当事人的正常举证活动。证明妨碍行为阻却对方当事人的正常举证活动，是指对待证事实不负证明责任的一方当事人的行为使负证明责任的当事人陷入举证困难或举证不能的境地:前者是指负证明责任的当事人因对方的妨碍行为不得不付出比正常情况下较多的努力，才能举证证明某项对其有利的事实；后者则是指相关证据已被完全毁灭，再无提出之可能。
（3）行为人虽有提供相关证据的义务，却以作为或不作为的方式不予提供。
（4）行为人在主观上具有故意或过失的心理状态。行为人故意妨碍对方当事人举证的行为，可以认为是违反了上述证据上的协力义务，侵害了对方当事人的正当权益，自然应属心理状态之一种情形；而当事人过失的证明妨碍行为亦然，不应被排除于主观构成要件之外。易言之，无论当事人实施此类行为时的主观心态是故意或过失，其在造成对方未能适时利用该证据以利案件真实地迅速发现此结果上并无二致。
（5）行为人的妨碍行为与对方的举证不能之间存有因果关系。不负证明责任的当事人的证明妨碍行为须与待证事实的难以或不能查清之间具有因果关系，否则即难认定该妨碍行为能够实际产生效果。别于一般侵权行为，证明妨碍行为在因果关系的认定上有其特殊性。一般侵权行为指向的对象是实体法赋予他人的权利，而证明妨碍行为则指向诉讼法所规定的当事人正常收集、提供证据的权利。
（6）行为之时间不限于诉讼系属中，诉讼系属前也成立。当事人在诉讼系属中所为的妨碍他方正常举证的行为自然应属证明妨碍之列，这将直接使他方当事人在证据调查程序中处于不利地位，从而使其在后继的法庭辩论程序中不能够充分地发挥，进而对案件裁判结果的形成构成消极影响；而当事人在诉讼系属前所为的毁灭、隐匿证据的行为也会对进入诉讼系属后他方当事人收集和提供证据的行为造成阻却，使之成为影响案件审理正常化的负面因素，故该类行为也应被纳入证明妨碍的范畴。
3.证明妨碍之域外立法例及相关学理
一般认为，在对待证明妨碍法律后果之态度上，大陆法系国家和地区在理论上主要有两种主张:证明责任转换说和自由心证说。前者认为，当出现证明妨碍的情形时，法院应当将举证人所主张的事实的证明责任转换于妨碍人，从而使之陷于有败诉危险的境地，以此防止证明妨碍行为的发生；后者则认为，证明妨碍行为发生时，法院可以直接认定举证人的主张为真实，是否予以认定由法院综合考虑各项因素后予以自由裁量。[110]而究竟应采何种学说作为相应制度确立的理论根基，学者间存有相当大的争议，而恰因这一理论上之分歧，导致了各国在司法实践中的不一致。从总体上讲，德国采取的是证明责任转换与自由心证相结合的做法；日本是以自由心证为指导，但不尽彻底；而我国台湾地区则运用的是完全、彻底的自由心证。在德国，当出现证明妨碍情形时，法院只能认定另一方当事人关于相关证据的性质、内容及其成立等涉及该证据本身的主张为真实（《德国民事诉讼法》第441条第3款、第444条及第446条）；而日本和我国台湾地区则规定法院在此基础上尚可进一步认定另一方当事人所主张依该证据所能证明的事实为真实（《日本民事诉讼法》第224条第3款、我国台湾地区“民事诉讼法”第282条之一第1款）。
笔者认为，在对待证明妨碍制裁的态度上，以采取自由心证说较为妥当。证明责任转换说看到了证明责任转换直接、简便及可操作性较强等特点，但同时却忽视了转换之后的后果。而这正是比较而言采自由心证的优势所在。因为在证明责任转换情形下，败诉的风险虽应由妨碍人来承担，但此时妨碍人仍有提供相反证据（此时为本证）进行反击的机会。一般来讲，被妨碍人在举证活动中往往处于相对弱势的地位，而一旦给予妨碍人反驳的机会，其就极有可能利用自身所处的提供证据的相对优势地位使被妨碍人再次陷于举证不能的境地，进而影响法官心证的形成。即证明责任转换的效果与法官心证的最终形成之间仍存在一个再次举证的过程，若采取证明责任转换说，即不能对妨碍人产生直接的制裁效果，因为败诉风险并不能直接等同于败诉结果本身。而完全的自由心证说则可避免证明责任转换在制裁上的相对乏力，法官一旦依自由心证对证明妨碍行为予以认定，即能确定举证人关于证据本身的主张或其所能证明的事实为真实，而基于此即可直接导致妨碍人败诉，此时妨碍人则无任何反驳机会，因为法官心证已告形成，妨碍人为二次妨碍的可能性即被完全杜绝。此一方面有利于保护在举证上处于相对弱势地位的举证人，另一方面也有利于纠纷的迅速解决，从而使无谓的循环举证得以避免。
对证明妨碍的认定，虽属法官内心裁量范畴，但其并非通常意义上的自由心证，两者之间存有一定差异。通常意义上的自由心证乃针对作为认定讼争事实依据的证据，其彰显的是法官评价证据的直接性，即法官直接从证据本身认定讼争事实；而对证明妨碍的认定针对的则是妨碍他方正常举证的行为，其乃表明裁判者评价证据的间接性，即在因妨碍人的证明妨碍行为使得裁判者无法直接对作为认定讼争事实依据的相关证据加以认定的情形下，通过对证明妨碍行为本身加以判断，从而达到评价讼争事实的目的。
4.我国现行证明妨碍制度评析
我国现行《民事诉讼法》第102条对“伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件”和“以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证”两类明显的证明妨碍行为设置了一些司法上的强制制裁措施和刑事上的制裁手段，期冀通过公法上的惩戒来消弭此类妨碍行为的发生，即“人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。但更具必要性的则是让妨碍人承担与实体权益紧密相关的诉讼上的不利益，即对其施以私法上的不利后果。《民事审改规定》第30条中规定:“有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”《民事证据规定》第75条重申了此项做法。这便是将妨碍行为与裁判结果相挂钩，对妨碍人实施妨碍行为所欲获得的诉讼上的利益予以消减，以此达到从根本上遏制证明妨碍行为发生的目的。《民事审改规定》第30条和《民事证据规定》第75条虽从规范层面上对证明妨碍行为私法上的处治方式作了一定布设，但其中的缺陷与不足相当明显，有作进一步完善的必要。
（1）对证明妨碍行为的适用主体明确界定。
从《民事审改规定》第30条和《民事证据规定》第75条的规定来看，证明妨碍排除制度适用的主体乃持有证据无正当理由拒不提供的“一方当事人”。但“一方当事人”究竟应为哪一方，两司法解释均未作出界定。本书认为，根据民事诉讼证明责任分配上无一般理论，该“一方当事人”应为对所持证据不负证明责任的一方，也即对被妨碍提出的证据负证明责任的当事人的相对方。若该“一方当事人”为对被妨碍提出的证据负证明责任本人，则其拒不提出所持证据行为只会直接导致其自身遭受败诉风险，显然与诉讼常理相悖。
（2）对可适用证明妨碍排除制度的行为种类加以扩充。
《民事审改规定》第30条和《民事证据规定》第75条仅规定了一方当事人实施“持有证据无正当理由拒不提供”此种妨碍行为时，法院可以认定其所持有的证据能够证明对方当事人的主张，即只有在当事人消极不作为的情况下可适用此项制度的规定，尚未将种类更多的作为行为包含于内，而仅是在《民事诉讼法》第102条中对某些作为性质的妨碍行为（伪造、毁灭重要证据和以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证）设置了相关公法上的惩罚手段。但当妨碍人通过实施妨碍行为可能获得的裁判利益远大于因公法惩戒所遭受的损失时，此种制裁的威慑力即会显著降低。此时，私法上的制裁措施若不紧跟而上，不对其欲通过实施妨碍行为所可能获得的裁判利益予以消减，这些作为性质的妨碍行为便难以得到彻底的遏制，对方当事人合法权益的有效维护即沦为空谈。另外，应将可适用《民事审改规定》第30条和《民事证据规定》第75条规定的证明妨碍行为种类扩充为诸如灭失、损毁、隐匿、无正当理由拒不提供所持有的证据及其他妨碍对方举证的行为等。
（3）对待证明妨碍制裁应采取彻底的自由心证。
从《民事审改规定》第30条和《民事证据规定》第75条本身并不能看出该两项司法解释对证明妨碍制裁采何种态度。但《民事证据规定》出台之后，从司法解释制定者的态度可以看出，其关于此项规定的出发点乃欲以推定的方式对证明妨碍后果加以规制。[111]依推定的一般原理，可将对证明妨碍的推定归入法律推定范畴。但从条文本身来看，并不能当然地认为其采用的即为推定。《民事审改规定》第30条和《民事证据规定》第75条中使用的乃为“可以推定”，其中，“推定”是以有司法解释的明确规定为出发点的；而“可以”则是赋予法官自由裁量权的显著标志。将法律推定与法官自由心证并用，显然是疏于对两者各自内涵的准确把握所致。所以，就近期来讲，似可将《民事审改规定》第30条和《民事证据规定》第75条中的“可以推定”更改为“可以认定”。从表征上看，其使得自由裁量与法律推定之间的关系得以厘清，而实质上则体现出自由心证取代举证责任转换的深层蕴意。同时，还要对法官所能认定的对象加以区分，即当举证人参与证据作成时，可以认定其对该证据本身的主张为真实；在其未能参与的情形下，法官就不仅可以认定举证人对该证据本身的主张为真实，还可对其所能证明的事实之真实性予以认定。
值得注意的是，不能一出现妨碍证明情形即认定举证人对证据本身的主张或其所能证明的事实为真实，此显然忽视了其他证据的存在并割裂了证据之间及证据与待证事实之间的内在联系。若完全仅凭证明妨碍此单一事实即对当事人关于该证据的主张及讼争事实的真实性加以认定，则其他详尽的认证规则存在的必要性即丧失殆尽，而整个民事诉讼证据体系也有被抽空的危险。同时，私法上证明妨碍的制裁效果，原则上使诉讼恢复至无此妨碍状态即告成功，绝不能使当事人在受妨碍情形下比无此情形时居于更为有利的诉讼地位，否则即僭越了该制度设置的初衷。
（五）表见证明
1.表见证明的概念
表见证明是由德国法官通过判例及学者采用解释的方法创设的一种制度[112]，在日本被称为“大致的推定”[113]，是指法院利用一般生活经验法则，就一再重复出现的典型的事项，从一定客观存在的事实，推断某一待证事实的证据提出过程。也即表见证明乃法官以高度盖然性的经验法则为基础，从侵权行为等客观事实的过程中，直接推定具有符合法规所规定的如过失或因果关系等构成要件，无须当事人主张具体事实并对其进行证明。[114]易言之，“当这种推定成立时，如果对方当事人未提出证明该推定为错误或存疑之反证，那么推定的事实就此获得确认”[115]。由此观之，表见证明是法院采用类推的方法根据经验法则就某一待证事实所进行的情态复制，是一种经验推定，并非真正的事实推定。
据以推定的具有高度盖然性的经验法则亦被称为定型化的事态经过，是指“无需经过一般生活经验那样详细的解明就可以认定其存在的、并基于其定型化之性质而无需考虑个别事实具体情况的事态发展过程”[116]，易言之，是指“在经验上依初步表见（证明）可认为某特定原因将造成某特定结果者”。[117]这些能够在表见证明中被加以利用的经验法则是由生活经验常识予以验证的，由于类似的生活经历过程具有某种典型意义，故可以被用来对某些特定的待证事实所涉及的曾经发生的实际情况进行验证。另外，因为表见证明所涉及的层面十分繁杂，故试图对表见证明中有关的经验法则采用同一内涵予以界定的想法显然是不现实的。因此，即使在德国这种具有浓厚成文法传统的大陆法系国家，其与表见证明有关的经验法则也是在各种类型的具体案件中由法院加以提炼的。
在表见证明中，不能忽视的一个因素乃基础事实。其是指在表见证明中用以推论未知事实的已经得到法律上确认的已知事实。作为表见证明前提的基础事实认定上不能适用表见证明。这是因为表见证明本身即是一个推论的过程，如果允许对于基础事实也可适用表见证明进行认定，无疑会形成层层推论的局面，环节越多，可靠程度就越低，从而减损表见证明的证明效果。
2.表见证明的本质
关于表见证明的本质，主要有证明责任说和自由心证说两种观点。[118]
证明责任说认为，表见证明属于证明责任的组成部分，其导致证明责任分配的转换[119]，采用经验法则不仅可以克服证明事实真伪不明状态这一难题，而且还有助于借助表见证明来克服证明责任分配规则所造成的不公平现象，即表见证明中应当考虑到适用实体法规范的目的及对对方当事人的行为进行责难等实体性要素。简言之，表见证明的作用在于，在盖然性并没有那么高的场合对举证困难的当事人予以救助。如德国联邦最高法院即认为在特定情形下采用表见证明时，应以业经选择识别的经验法则难以确定为由，对法官就证据进行自由评价的权力进行限制。[120]总之，从形态上看，表见证明似乎是证据的评价规则，但实质上却是实体法规范，其“具有修正证明责任分配不足之功能”。[121]
自由心证说认为，表见证明乃是根据一般生活经验即使在对待证事实无法详细加以解明的条件下，仍可以就该事实的存在加以认定的一种证明。故基于表见证明对事实所作的认定与其他经由法官确信所作之事实认定在本质上并无不同。表见证明为法官自由心证的一种表现形式，或者至少是构成法官自由心证的必要组成部分。[122]鉴于采用表见证明已足以使法官就有关主要事实的存在获得充分的心证，因此，无顾及证明责任问题的必要。简言之，表见证明的功能在于“增强法官之自由心证，使在经验法则及一定客观事实之运用下，就待证事实为推断，从而对当事人有争执而不明之事实状态，获得一定之判断，所以法院得依表见证明而判断待证事实”。[123]
笔者认为自由心证说较为合理。当事人的某一事实主张如被确认为诉讼中的要件事实，而该方当事人又无法提供直接证据予以证明，以至于遭受证明危机时，是否采用表见证明，以便帮助法官对某一特定的要件事实作出认定，取决于该种经验法则是否能够排除法官形成心证过程中可能会萌发的疑点，凡不能就此排除其中疑点的，其中的一个必然结果就是导致产生证明责任规范之适用。当言词辩论终结时若要件事实仍处于真伪不明状态，此时根据证明责任作出判决与将表见证明作为判决的基础这两种情形可以并行不悖，这就决定了表见证明并不会与证明责任相混淆。同时，因表见证明是以采用事实推演来显示同样过程的经验法则之存在为前提，如果作为原有被推演的事实还有其他与此相异的可能性存在时，则不再适用该经验法则，即如发现有其他合理的足以产生怀疑的特别情形存在时，就不得适用表见证明，此时对方当事人借助反证使之发生动摇即足以推翻表见证明。[124]证明责任说“始终无法解释为何依据通说只需举出反证（而不是充分的反面证明）就可以推翻一个表见证明的观点”。[125]而且，表见证明并不是一个独立的证明类型，它只是一种特殊的证明方法，在许多方面它还是要附属于一般证明的。同一般的证明一样，表见证明也要达到一个标准，这个标准与一般的证明标准并无二致，因为它们同样都是解释了法官对案件事实真伪的可能性的一种认识，负证明责任的一方当事人必须首先提出证据证明作为表见证明成立基础的原因事实。如果非要说表见证明和举证有所关涉的话，其也是与提供证据责任有关，即表见证明涉及因法院自由心证导致对方当事人从反面承担证据提供责任，故表见证明并“不颠倒证明责任”而产生证明责任转换之效果。[126]
3.表见证明的适用范围
在表见证明下，当事人只要对事态发展外形的经过作出证明即可，法院无需对更细微、更具体的事实进行认定。详言之，一般来说，表见证明只有在典型事件经过上才予以考虑，也即一方当事人只需依照普遍生活经验（普遍的经验法则）指示特定原因的事实情况。如果法院已确认这样的经验法则并确信存在该事实情况，则特定原因就已经得到证明。[127]对方当事人所要作的则是以反证来动摇法院的内心确信，即使法院相信非典型事实过程的重大可能性或确信另外的典型事实过程的重大可能性，从而抽空表见证明成立之依据。[128]亦即假如法官认为某个经验事实在个案当中可以采用这种表见证明，当事人只要提出反证就可以将其推翻，而不必达到证明与其相反之事实足以存在的程度。
应当肯定的是，作为一种证明手段，在一定条件下，表见证明确能发挥其他证明手段不可替代的作用。按照德国和日本的通说，表见证明主要适用于特定类型的侵权损害赔偿案件中对行为过错[129]或因果关系的认定，理由在于“交易常情与生活经验于二者之构成要素具有重要意义”。[130]一般来说，作为原告的受害人应就作为被告的加害人的过错及因果关系存在的事实承担证明责任。但在实务中，这类事实在许多情况下由加害人进行举证显然不大可能或是极为困难。若使用表见证明规则的话，当被害人证明加害人的侵权行为和损害两项事实存在后，无需其再提供详细特定的内容，法院就能认定过错及因果关系的存在。例如，在病人进行静脉注射后，被注射部位出现过敏现象。该事实可以推定医生在注射时未尽注意义务或处置不当。该推定所依据的经验法则是，如果注射部位出现与疾病本身无关的过敏，那么首先可以考虑到的便是问题出在医生那里。这一具有高度盖然性的经验法则即可导致表见证明的成立。而医生若不积极对自身已尽到注意义务进行证明，则其存在过失的事实便会最终为法院所确信。原告即便未对医生存在未尽注意义务或处置不当的过失中的具体事实予以证明，法院仍然可以认定医生存在过失；而医生则需对其在注射时的各个相关环节的注意事项均予以证明，或是对患者自身的体质与过敏之间的因果关系存在高度盖然性进行证明。再如，在司机将机动车开上人行道撞伤行人的案件中，侵权主体、侵权行为的发生、损害事实及侵权行为与损害事实之间的因果关系都已明了或较容易查明，关键的要件事实涉及侵权人的主观心理状态，而人的主观心理状态属于侵权行为人的内心世界，难以采用像对待其他侵权要件事实那样，通过一些客观外在化的证据特征依此加以判明。但按照行人和机动车应当各行其道的一般生活经验，人行道是专供行人安全行走的通道，除非另有其他特殊原因或事由，司机将车开上人行道这一事实通常即可推断该司机存在主观上的过错。若司机证明因车道上有前面车上掉下的石头才导致车滑上人行道，并非因自身过错所致时，法院之前形成的心证即会发生动摇，表见证明自会被推翻。
当然，随着研究的深入和实践的发展，表见证明之适用已不限于侵权行为领域，而逐渐适用于合同纠纷领域，当事人之间无论是在对合同内容的解释上发生冲突还是在合同义务之履行上发生争执，法官均可援用行业惯例或交易习惯为经验法则并在此基础上对事实作出认定。如在即时清结的买卖合同纠纷中，原告出卖人要求被告买受人支付价款，买受人抗辩称价款已当场结清。在此情形下，如果法律未将出卖人必须开具相应的凭据作为合同生效的要件，买受人在证明价款已交付之事实时即可能遇到客观上的障碍，因为即使买受人向出卖人支付相应的价款，出卖人在法律上也并无义务向买受人开具收据，除非买受人提出特别要求。但此时应有此经验法则之适用，即在即时清结的买卖中，价款与货物同时交付乃为常态，先提货后付款极为少见。在双方当事人客观上均难以提供证据直接证明各自主张事实的情况下，买受人提供的这一经验法则事实上具有高度的盖然性，其以实践中流行的交易方式为基础，故可以申请法院以此为基础进行表见证明。
此外，在具体案件中，至少有一部分情形的表见证明是融入了实体法上的价值判断的事实证明。实体法上的价值判断对表见证明的影响具体表现为两个方面:其一，尽管有些事态之发生未必具有高度的盖然性，但还是被法院作为表见证明予以认定（即所谓个别性表见证明）；[131]其二，有些事态之发生虽具有高度盖然性，法院却未适用表见证明进行认定。[132]
（六）证据共通原则
1.证据共通原则的概念
在大陆法系国家和地区证据法上，证明责任虽按照一定规则在当事人之间进行分配，但法院对证据的认定及采纳并非以负证明责任的当事人所提出的为限。所有的案件事实被视为一个整体而不划分归属于原告或被告，任何一方当事人所提出的证据均可以作为证明同一要件事实之手段来使用，不存在原告方证据或被告方证据之分别，原告或被告提出的证据即使对对方有利而对自己不利，法院亦应当将该证据作为事实认定之用。此乃“证据共通原则”规制使然。所谓证据共通原则，是指“一旦法院对当事人申请的某一证据进行调查后，无论该证据在事实认定中对提出申请的当事人一方有利还是不利，均会发生作用”。[133]易言之，基于证据共通原则，法院在认定一方当事人所主张的事实之际，不应当局限于通过该方当事人证据申请而形成的证据调查结果，也可以在对方当事人提出申请的证据资料中寻求证据原因；从当事人的角度而言，自己提出申请的证据一旦被法院调查，那么该证据既有可能有利于自己，也有可能有利于对方当事人。[134]证据共通原则确立的目的在于保障法官可以在综合各种证据的基础上合理自由地进行事实认定。经由证据共通原则的适用，从某种意义上讲，证据共通证明责任在对立的当事人之间所进行分配会在一定程度上被弱化。
2.证据共通原则之依据
证据共通原理之确立乃是基于自由心证主义的内在要求，或者说自由心证主义是证据共通原则的理论根基，因为法官在进行事实认定时乃是以全部证据调查结果为基础。若仅依每方当事人所提证据对其所主张的事实进行判断势必难以形成确信，从而与自由心证主义本旨有违。证据共通原则强调法官对案件事实进行认定，应对双方当事人所提出的证据全部进行调查，而不受证据是哪一方当事人提出的，是否对其有利之限制。这就使得进入民事诉讼程序的与案件有关的、能够证明案件事实的各种证据材料都能作为法官认定案件事实的基础，从而有利于发现案件真实，保障当事人的实体权利之正当实现。此外，证据共通原则“不仅确保事实之真相，且对于事件之处理，亦将获迅速省费之效”[135]，从而“不至发生同一诉讼手续反复不已之弊”[136]，也即证据共通原则之确立还有利于案件的迅速审结，避免诉讼资源浪费，符合诉讼经济的要求。
3.证据共通原则与辩论主义的关系
欲确切了解证据共通原则在民事诉讼中能够确立的原因，还须厘清其与民事诉讼运行的基本原则——辩论主义之间的关系。依辩论主义之要求，当事人对事实资料的形成具有决定权，法院不仅不能将当事人未主张的事实作为裁判的基础，亦不能调查当事人未提出的证据方法。在一般情形下，当事人提出的证据固然是于其有利的或者说能够证明其所主张的事实，但当事人所提证据是否果真于其有利，须由法官依自由心证作出判断，基于事实确信形成的需要，法官须在斟酌证据调查结果及全部言词辩论意旨之基础上对待证之要件事实的真伪作出判断。因此，当事人提出证据的目的虽然是为了让法官作出于其有利的事实认定，但此种目的并不能约束法官，法官有权对该项证据的证据价值作出自己的判断，法官判断的结果有时反而对提出证据的当事人不利并不违背辩论主义，此系出于自由心证主义，并无不妥当之处。[137]因为，辩论主义仅决定证据方法究竟是由法院收集还是由当事人提供，并不解决证据方法在当事人之间的分配问题。因此，只要是由当事人一方所提出的证据，法院即可将其作为判决的基础，而不问该证据是否由负证明责任的当事人所提供。当事人向法院提供证据仅仅是提出证据方法，证据的评价在采自由心证主义之现代民事诉讼，乃法院自由裁量的范围，即对当事人提供的证据之取舍及在此基础上所作事实认定专属法官之责，“法院只以当事人主张的事实为判决的基准，但是，由当事人提供的事实，无论是原告还是被告提供的均可以作为审判的基础（事实共通或主张共通原则）”。[138]证据共通仅要求作为法官心证基础的调查证据结果的共通，而非证据方法的共通。[139]因此，即使一方当事人提出的证据方法成为对他方当事人有利的证据资料时，也不能阻止该证据方法成为证据原因。[140]易言之，不管是由哪一方当事人在言词辩论中提出来的事实，法院都可以作为裁判的基础，即使在当事人自己主动陈述于己不利的事实时，也不妨碍法院作出于其有利的判决。只要当事人提出了证据，辩论主义所期待的当事人任务即告完成，而如何将这种证据调查的结果用于事实的认定则是属于辩论主义领域外的问题，其专属于法院的职责。[141]
4.证据共通原则的要求
“当事人于诉讼实务上时常就他造所提出之证据，陈述‘有利于自己部分愿予援用’，或仅陈述‘援用该证据’，此项陈述只有促请法院注意依职权判断事实之效力而已，法院不问有无是项陈述，仍应依证据通用之原则，判断事实之真伪。”[142]易言之，对于一方当事人提出的证据，对方当事人可基于证据共通原则，而援引该证据以要求法院作出于己有利的事实认定，但法院将该证据用于于对方当事人有利的事实认定并不以对方当事人提出请求或援用证据调查结果为前提，因为此属于法官职责之范围。
因此，当事人声明的证据，在法院进行证据调查程序以前，依辩论主义，当事人可以自由撤回该证据；法院的证据调查程序开始后，当事人则不能自由撤回证据，须征得对方当事人的同意；而一旦法院完成了对该证据的调查程序，该调查证据所获的结果，即属于共通的证据，则不许撤回。[143]因为在证据共通原则下，一旦证据调查开始，就有可能产生对对方当事人有利的证据资料，此时证据调查的结果已经对法官的心证产生了影响，而且这种影响是难以消除的，因此除非征得对方当事人的同意，否则举证人不能撤回其证据申请。所以从另外一层意义上讲，证据共通原则将会促使当事人在提出证据时更为谨慎和小心。
【注释】
[1]［日］兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第101页。
[2]事实“真伪不明”包括五项构成要件:（1）原告方针对该事实提出了实质性的主张；（2）被告方则针对该事实提出了实质性的相反主张；（3）对争议事实真伪与否确有证明之必要；（4）双方用尽合法、可能之手段仍无法使法院获得足够心证；（5）口头辩论已经结束，而法官心证不足之情况仍无法改变。参见［德］汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第26页。
[3]当然并非被告完全不负举证责任，但“原告不尽举证责任时，应为被告胜诉之判决”。惟若原告已尽举证责任时，被告即须以反证推翻原告之举证，即所谓“提出抗辩时，就该抗辩有举证之必要”。参见陈计男:《民事诉讼法论》（上），台湾三民书局股份有限公司2002年版，第437页。
[4]从罗马法的本初意义来看仅有第一项原则之存在，第二项原则乃由罗马著名法学家保罗斯（Paulus）根据第一项引申而来。参见［日］雉本朗造:《举证责任的分配》，载《民事诉讼法的诸问题》，有斐阁，昭和30年，第200页。转引自骆永家:《民事举证责任论》，台湾“商务印书馆”1987年版，第69页。第二项原则又被称为“肯定者负举证责任，否定者不负举证责任”。参见王甲乙、杨建华、郑健才:《民事诉讼法新论》，台湾三民书局2002年版，第349页。
[5]参见［日］中岛弘道:《举证责任之研究》，有斐阁，昭和36年，第34页。转引自陈荣宗:《举证责任分配与民事程序法》（第二册），台湾三民书局1984年版，第6页。另参见骆永家:《民事举证责任论》，台湾“商务印书馆”1987年版，第70页。
[6]此时也存在如罗马法上的关于证明责任的分配是以第一项原则为主还是以第二项原则为主两种学说的对立。采取第一种观点的学者如韦伯（Weber）等逐渐致力于研究如何决定属于请求原因之事实、如何决定属于抗辩之事实，进而成为特别要件说发端的基础；采取第二种观点的学者则宣称，主张积极事实的当事人虽须证明，但主张消极事实的当事人则不必证明（参见骆永家:《民事举证责任论》，台湾“商务印书馆”1987年版，第70页），进而成为消极事实说发端的基础（参见陈荣宗:《举证责任分配与民事程序法》（第二册），台湾三民书局1984年版，第6页）。
[7]早期日本学者也从提供证据责任层面理解证明责任的内涵。如松冈义正先生即认为，证明责任是指当事人为避免败诉之结果，而有证明特定事实的必要。参见［日］松冈义正:《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第30页。
[8]参见Rosenberg，Die Beweislast 5.Aufl.S.18 ff.转引自陈荣宗:《举证责任分配与民事程序法》（第二册），台湾三民书局1984年版，第6页。
[9]参见骆永家:《民事举证责任论》，台湾“商务印书馆”1987年版，第46页。
[10]摩根教授认为，从事审判之法官，对于每一系争之命题，必须决定:（1）若在证据之质与量的方面，如未充分提供使足以发见该命题为真实时，何造当事人将告败诉；（2）若于举证程序终结时，陪审团尤无法决定该命题是否真实，则何造当事人将告败诉。易言之，法官必须决定何造当事人应负担未提供充分证据，足使陪审团为特定发见之危险，以及何造当事人应负担未说服陪审团之危险。参见［美］Edmund M.Morgan:《证据法之基本问题》，李学灯译，台湾世界书局1982年版，第45页。
[11]参见陈刚:《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第20页。
[12]参见樊崇义主编:《证据法学》（第三版），法律出版社2004年版，第279页；毕玉谦:《民事证明责任研究》，法律出版社2007年版，第6页。
[13]美国学者迈克尔·D.贝勒斯即认为，证明责任有两项原则:（1）举证责任应由提出争点的当事人承担，但因对方当事人有取得和控制证据的特殊条件而由其举证有失公平的情况除外；（2）说服责任应由举证的当事人承担，除为避免判决给对方当事人造成更大的道德错误成本而需更高的标准外，证明证据较为可靠即可。参见［美］迈克尔·D.贝勒斯:《法律的原则——一个规范的分析》，张文显、宋金娜、朱卫国、黄文艺译，中国大百科全书出版社1996年版，第68页。
[14]学者关于证明责任概念的界定虽然在表述上不尽一致，但内涵基本同一。如有学者认为证明责任是指当某个事实存在与否不明确时，某一方当事人将承担以该事实为要件的、于己有利之法律效果不获认可的危险或不利益。参见［日］新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第392页。另有学者认为，证明责任是指当某一事实处于真伪不明时，通过假定（拟制）该事实存在或不存在来作出裁判，进而使一方当事人遭受的危险或不利益，即当某一事实真伪不明时，一方当事人所承受大的不利负担。参见［日］高桥宏志:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第420页。还有学者认为，证明责任是指不问当事人是否为举证活动，惟以当事人为得胜诉，何种法律规定之要件事实应被认定为问题。参见骆永家:《民事举证责任论》，台湾“商务印书馆”1987年版，第51页。此外，尚有学者认为，证明责任是指特定法律效果之发生或不发生所必要之事实存否不明之场合，当事人之一造因此事实不明将受不利益之判断，乃必须就该事实提出有关证据，使法院信其主张为真实的责任。参见王甲乙、杨建华、郑健才:《民事诉讼法新论》，台湾三民书局2002年版，第347页；陈计男:《民事诉讼法论》（上），台湾三民书局股份有限公司2002年版，第435页。
[15]也就是说，真伪不明一般仅指案件的事实，而不是法律。如果法律的适用不明确，法官应当根据法律的精神和原则作出适合本案的解释，而不能以法律不明判决主张适用该法律的当事人败诉——此乃法官职责之所在。
[16]罗森贝克教授亦指出，鉴于认识手段的不足及认识能力的局限性，在每一个争讼中均可能发生当事人对案件事实过程的阐述不可能达到使法官获得心证的情况。因为不管将判决所依据的资料交由当事人提供，还是委托给法院调查，当事人或法院均必须对在诉讼中引用的事实情况的真实性进行认定，并对此负责，认定程序最终会受制于所谓的形式真实或所谓的实体真实的原则——常常会出现这样的情况，即作为争讼基础的事实不可能在每个细节上均能得到澄清，对于法官的裁决具有重要意义的事实，既不能被查明已经发生，也不能被查明尚未发生。参见［德］罗森贝克:《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第1～2页。
[17]参见李浩:《事实真伪不明处置办法之比较》，载《法商研究》2005年第3期。
[18]有观点认为，证明责任的属性为一种特殊的法律责任，是当事人在民事诉讼中承担的败诉风险责任，是当事人未能举证或举证不充分时，以及案件事实客观上难以查明时引起的法律责任，即认为证明责任是一种败诉的风险，是“类似实体法上的请求权规范的独立的风险分配”（［德］汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第128页）。亦有观点认为负担说和败诉风险说是一回事（参见李学灯:《证据法比较研究》，台湾五南图书出版公司1992年版，第356页；连银山:《民事举证责任之研究》，载杨建华主编:《民事诉讼法论文选辑》（下），台湾五南图书出版公司1984年版，第621页）。笔者认为，败诉风险说虽已与证明责任的本质有所接近，但仍存在不妥之处。因为风险仅是一种可能性，避免败诉风险是当事人提供证据对案件事实进行证明的目的，而证明责任所涉及的则是败诉这一不利后果之负担，其绝非仅停留在风险这一层面上，而是一种实实在在的不利后果。由于证明责任规范设定的目的主要是为了解决当出现案件事实真伪不明状态时法院如何作出裁判这一问题，故证明责任从本质上讲乃当事人遭受不利裁判后果之负担。
[19]［德］罗森贝克:《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第12页。
[20]其亦可被称为“审理已尽”。与之相关的概念为“判决的成熟程度”，其强调法官必须在诉讼进行到一个适当的阶段依法作出裁判。对此，法官应充分考虑法院对诉讼案件投入的人力、物力和财力等多方面的成本支出，以及案件的性质和纷争利益的大小。二者之间必须达到一个平衡点或最佳结合点。参见陈荣宗、林庆苗:《民事诉讼法》，台湾三民书局1996年版，第594页；雷万来:《民事证据法论》，台湾瑞兴图书股份有限公司1997年版，第113页。
[21]王甲乙:《阐明权》，载杨建华主编:《民事诉讼法论文选辑》（上），台湾五南图书出版公司1984年版，第384页。
[22]如美国学者迈克尔·D.贝勒斯即认为，说服责任有三个标准:较为可靠、确实可靠和毋庸置疑，较为可靠是指证据的真实性超过50%，确实可靠是指证据的真实性超过75%，毋庸置疑是指证据的真实性超过85%。参见［美］迈克尔·D.贝勒斯:《法律的原则——一个规范的分析》，张文显、宋金娜、朱卫国、黄文艺译，中国大百科全书出版社1996年版，第67页。
[23]当然，这也不是绝对的。事实上，证明责任在诉讼开始之前也可以发生作用。只有关于证明责任的裁判才必须以真伪不明的存在和事实认定已经结束为前提条件。参见［德］汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第126页。如抗辩与否认这一对概念就是依据证明责任的存在与否作区分的，而且，从抗辩或否认对于诉状书写方式的影响上来看，证明责任可以在审理之初以间接的方式产生影响。参见［日］松本博之:《证明责任的分配》（新版），信山社，平成8年，第9页；［日］村上博己:《民事裁判中的证明责任》，判例时代社，昭和55年，第201页。转引自［日］高桥宏志:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第421页。
[24]参见［德］汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第126页。
[25]杨建华主编:《海峡两岸民事程序法论》，台湾月旦出版社股份有限公司1997年版，第337页。
[26]参见［日］新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第394页。
[27]［日］新堂幸司:《新民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第393页。
[28]参见［日］高桥宏志:《民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第424页。
[29]在日本，也有观点认为并不是所有的主要事实都受证明责任调整。如当“长子因结婚所需而欲使用租赁房”之主要事实处于真伪不明时，法官可以在维持其真伪不明状态的前提下来对《日本借地借家法》第28条规定的“正当事由”作出成立或不成立的判断，反之，如果直接将其拟制为不存在，那么从法解释上来说是不妥当的。因为作为“正当事由”的每一个具体事实都被看作主要事实，但是当这些不特定概念的主要事实处于真伪不明时，也不需要像对待主要事实一样通过证明责任假定（拟制）其存在还是不存在，而只要作出类似于间接事实的处理，即法官对其存在与否维持着五五分或者四六分之真伪不明的心证，并综合判断其他主要事实来对该“正当事由”的成立与否作出法的判断即可。参见［日］松本博之:《证明责任的分配》（新版），信山社，平成8年，第336页。转引自［日］高桥宏志:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第425～426页。
[30]我国相当长时间内占据主流地位的观点认为，证明责任的适用对象乃是以“以事实为依据，以法律为准绳”原则所延伸出的案件事实（参见李浩:《民事举证责任研究》，中国政法大学出版社1993年版，第43页），即证明责任既适用于主要事实，也适用于间接事实和辅助事实。
[31]［日］新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第394页。
[32]该种责任不适用于采职权探知主义的诉讼。因为在采用职权探知主义的程序中，法院负有调查义务，即便当事人不举证，法院对事实亦应依职权探知予以查明。参见骆永家:《民事举证责任论》，台湾“商务印书馆”1987年版，第51页。
[33]参见［德］罗森贝克:《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第56页。
[34]参见樊崇义主编:《证据法学》（第三版），法律出版社2004年版，第280页。
[35]参见［德］罗森贝克:《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第61页。
[36]参见［日］松冈义正:《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第33页。
[37]参见李学灯:《证据法比较研究》，台湾五南图书出版公司1992年版，第357页。
[38]参见毕玉谦:《民事证明责任研究》，法律出版社2007年版，第20页。
[39]骆永家:《民事举证责任论》，台湾“商务印书馆”1987年版，第57页。
[40]［日］松冈义正:《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第33页。
[41]参见宋世杰:《举证责任论》，中南工业大学出版社1996年版，第70页。
[42]骆永家:《民事举证责任论》，台湾“商务印书馆”1987年版，第58页。
[43]由于提供证据责任与证明责任在分配原则上是一致的，因而对于提供证据责任这一概念是否应独立存在有争议。（参见［日］三月章:《民事诉讼法》（法律学全集），有斐阁，昭和34年，第406页。转引自［日］高桥宏志:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第428页。）。但是，在对当负有证明责任的当事人不进行证明活动时，法院为何可以不对当事人提出的证据进行调查这一问题的解释上，如果仅仅依据证明责任这一概念就会缺乏足够的说服力，因此，必须用提供证据责任之概念加以展开说明。参见［日］松本博之:《证明责任的分配》（新版），信山社，平成8年，第6页。转引自［日］高桥宏志:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第429页。
[44]当然，法律于例外的场合也会对提供证据责任作出规定。如《德国民事诉讼法》第445条第1款规定:“一方当事人对于应该由他证明的事项，不能通过其他的证据方法得到完全的证明，或者未提出其他证据方法时，可以申请就应证明的事实询问对方当事人。”该条文表明，只有负担提供证据责任的当事人才可以申请询问对方当事人，而此时的询问，显然是履行提供证据责任的行为。同法第597条第2款关于在书证程序中，原告必须用法定的证据方法对其主张进行有效的证明，否则将驳回起诉的规定，更是典型的提供证据责任规范。因为其严格要求法官须以当事人（未履行）提供证据责任为基础作出判决，即使案件事实尚未出现真伪不明的状态。此外，《德国民事诉讼法》第139条、《日本民事诉讼法》第149条第4款和我国台湾地区“民事诉讼法”第199条第2款关于法院行使阐明权要求当事人举证的规定，以及关于当事人双方应以准备书状记载攻击或防御方法的规定，均为提供证据责任的法规范。
[45]［日］新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第401页。
[46]有学者认为，关于这种解释论上的争议在表面上虽然表现得较为激烈，但其中大多数都是在说服力上欠缺强有力理论支持的见解（都难以超越“转换是妥当的”这样政策论的层面）。参见［日］高桥宏志:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第457页。
[47]［日］松冈义正:《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第30页。
[48]虽然在20世纪初也有学者将德国学者提出的证明责任双层含义说介绍到日本（如1917年雉本朗造发表的《举证责任的分配》），但直到20世纪60年代之前，日本关于证明责任的主流观点仍然是将其解释为提供证据的责任。在日本，举证责任、证明责任和立证责任三个用语是可以互换的，其含义也一致。此后，为了防止使用中产生混乱及无谓的争议，逐渐约定俗成地将客观的举证责任称为证明责任，逐渐减少举证责任和立证责任这两个术语的使用。参见［日］高桥宏志:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第423页。
[49]柴发邦主编:《民事诉讼法教程》，法律出版社1983年版，第213页。
[50]在现行民事诉讼法定稿的过程中，就民事诉讼中当事人应不应该承担证明责任以及法院是否有必要继续承担繁重的调查收集证据的任务等有过激烈的争论。一种观点认为，证明责任有行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任两重含义，两者均应在民事诉讼法中加以规定，只规定前者而不规定后者是不完整的。为了加强当事人的证明责任，保证立法的科学性，应当规定证明不能或证据不足以证明自己的主张时，应承担相应的法律后果。另一种观点则认为，民事诉讼中决定胜败的应当是案件事实，不能说提不出证据就一定败诉。我国人口构成中，绝大多数是农民，现阶段农民的法律知识较少，法律意识相对较低下，如果规定当事人提不出证据就要败诉的话，很可能相当多的农民的利益得不到很好的保护。同时，立法上这样规定也容易使法院忽视自己调查取证的职能，不利于发挥审判人员的积极性。因此，立法上不能规定提不出证据就要承担不利后果的条文。立法机关在权衡两种观点的利弊后，原则上采纳了第二种意见。参见常怡主编:《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社2008年版，第173页。
[51]参见杨建华主编:《海峡两岸民事程序法论》，台湾月旦出版社股份有限公司1997年版，第339页。
[52]在大陆法系，证明包括两方面的含义:一是指当事人为使法官获得确信而实施的提供证据的活动；二是指法官根据当事人提供证据的情况，对要件事实的存否获得盖然性意义上的真实确信。参见［日］村上博己:《民事裁判中的证明责任》，判例时代社，昭和55年，第59～60页。转引自陈刚:《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第81页。前者是从动态的过程角度说明证明活动，后者是从静态的结果角度说明证明的状态。我国理论和实践中长期从前一角度去理解证明的含义，而忽视结果意义上的证明责任，因而在认识上一直认为证明责任（举证责任）即为提供证据的责任，未能理解和把握证明责任的应有内涵。
[53]参见陈荣宗:《举证责任分配与民事程序法》（第二册），台湾三民书局1984年版，第8页；骆永家:《民事举证责任论》，台湾“商务印书馆”1987年版，第70页。
[54]罗马法规定，当原告承认证明不了自己的主张时，不得要求被告作与其立场相反的证明，因为按照事物的本性来说，否认某一事实的人所给予的证明是无效的。参见［意］桑德罗·斯奇巴尼选编:《司法管辖权·审判·诉讼》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第57页。
[55]参见陈荣宗:《举证责任分配与民事程序法》（第二册），台湾三民书局1984年版，第9页。
[56]例如，“非未成年人”之陈述，究竟应视为否定未成年人之消极陈述，抑或视为成年人之积极陈述，实难认定。又如，“过失”为积极事实，“非过失”为消极事实，若将过失改成为“未尽相当注意”，则变为消极陈述，“非过失”则可变为“已尽相当注意”之积极陈述。参见陈荣宗:《举证责任分配与民事程序法》（第二册），台湾三民书局1984年版，第9页。
[57]骆永家:《民事举证责任论》，台湾“商务印书馆”1987年版，第72页。
[58]例如，甲主张与乙并未订立口头买卖合同，或虽有订立合同之意，但结果并未达成，有丙在场可以证明。此时，法院究竟应根据甲的主张命令丙到场就合同未成立的情节作证，还是命令乙提出其与甲之间的合同业已成立的证据?根据“主张积极事实或积极效果的当事人负证明责任”的原则，仍应由主张合同成立的当事人乙负证明责任，至于甲所提供的证人丙的证言则仅能视为释明的一种。参见陈玮直:《民事证据法研究》。台湾新生印刷厂1970年版，第22页。
[59]例如，“不在场”为消极事实，即可以其他在场之人直接证明其不在场，亦能以同一时间与距离之关系，证明不可能同时分身之事实，间接证明其不在场。参见陈荣宗:《举证责任分配与民事程序法》（第二册），台湾三民书局1984年版，第10页。
[60]例如，应当负有作为义务的当事人，因其不作为的行为而造成对方当事人的权利遭受损害的，应负赔偿责任。在这种情形下，不能因为其不作为乃消极事实而免除对其不作为行为所应承担的证明责任。见陈荣宗:《举证责任分配与民事程序法》（第二册），台湾三民书局1984年版，第10页。
[61]参见陈刚:《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第177～178页。
[62]参见陈荣宗:《举证责任分配与民事程序法》（第二册），台湾三民书局1984年版，第10页。
[63]参见骆永家:《民事举证责任论》，台湾“商务印书馆”1987年版，第73页。
[64]有学者认为，凡明知故为的，即可证明其为恶意；告知、示知，即可证明其知；对自己的行为无合理判断能力，即可证明其为心神丧失或精神衰弱，很难认为不能证明。参见黄培栋:《民事诉讼法释论》，台湾五南图书出版公司1982年版，第469页。
[65]参见陈荣宗:《举证责任分配与民事程序法》（第二册），台湾三民书局1984年版，第11页。
[66]参见陈荣宗:《举证责任分配与民事程序法》（第二册），台湾三民书局1984年版，第11页。
[67]参见陈荣宗:《举证责任分配与民事程序法》（第二册），台湾三民书局1984年版，第12页；陈刚:《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第180页。
[68]参见王甲乙、杨建华、郑健才:《民事诉讼法新论》，台湾三民书局2002年版，第351页；陈计男:《民事诉讼法论》（上），台湾三民书局股份有限公司2002年版，第440页。
[69]参见陈刚:《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第182页。
[70]德国民法典第一草案公布于1888年。该草案第193条规定:“主张请求权者，应就发生该请求权所需的事实举证。主张请求消灭或主张请求权的效力受限制者，应对发生消灭所需事实或发生受限制所需的事实举证。”第194条规定:“以排除通常效力的特别事实为理由，否认法律构成要件的法律效力者，应对该特别事实举证。尤其对法律行为，主张欠缺行为能力，意思表示不一致，因欺诈或胁迫而欠缺意思自由，或主张法律行为有特别指定的形式者，应对欠缺的事实或指定的特别形式的事实举证。”第195条规定:“对于必须具备特定形式始有效力的法律行为，主张该法律行为所生权利者，应对遵守其形式的事实举证。”第196条规定:“主张法律行为所生权利者，应对该法律行为已依其所主张方法成立的事实举证。即使相对人自认法律行为的订立，但主张该法律行为的订立另有特别停止条件、解除条件、始期或终期者亦然。”第197条规定:“因条件成就或不成就的事实而多的权利者，应对该事实举证。”第198条:“否认推定事实者，应对该事实举证。”转引自陈荣宗:《举证责任分配与民事程序法》（第二册），台湾三民书局1984年版，第15页。
[71]参见陈荣宗:《举证责任分配与民事程序法》（第二册），台湾三民书局1984年版，第15页。
[72]参见［德］汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第262页。
[73]参见［德］罗森贝克:《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第1～3页；［德］汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第262～263页；［日］新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第398～399页；［日］高桥宏志:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第439～441页；陈荣宗:《举证责任分配与民事程序法》（第二册），台湾三民书局1984年版，第16～17页；骆永家:《民事举证责任论》，台湾“商务印书馆”1987年版，第74页；王甲乙、杨建华、郑健才:《民事诉讼法新论》，台湾三民书局2002年版，第350页；陈计男:《民事诉讼法论》（上），台湾三民书局股份有限公司2002年版，第440页；雷万来等:《论票据诉讼之举证责任的分配》，载民事诉讼法研究基金会:《民事诉讼法之研讨》（六），台湾三民书局有限公司1997年版，第101页。
[74]有学者认为，法官在事实关系未被澄清的情况下，也就是在所谓的真伪不明状态下不能作出裁判，因此，在真伪不明的情况下，关于事实上的“可能是或者可能不是”这一问题必须转化为明确的“是”或“不是”。将有关事实的疑问转化为明确结果的过程，是通过证明责任规范而发生的，该规范在证明实际上不能达到目的的情况下虚拟了肯定或否定的结果。参见［德］汉斯·约阿希姆·穆泽拉克:《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第275页。
[75]参见［德］汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第165页。
[76]参见［日］高桥宏志:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第420页。
[77]［德］罗森贝克:《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第104页。
[78]除此三类实体法规范外，罗森贝克还设置了一种权利受制规范，即赋予被请求方以形成权的规定，如消灭时效的抗辩、解除权和抵消权等，但后来罗森贝克又将权利受制规范并入权利障碍规范。
[79]［德］罗森贝克:《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第113页。
[80]参见［德］汉斯·约阿希姆·穆泽拉克:《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第276页。
[81]参见陈荣宗:《举证责任分配与民事程序法》（第二册），台湾三民书局1984年版，第18页。
[82]参见［日］新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第399页。
[83]参见［日］高桥宏志:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第441页。
[84]参见陈荣宗:《举证责任分配与民事程序法》（第二册），台湾三民书局1984年版，第22页。
[85]参见骆永家:《民事举证责任论》，台湾“商务印书馆”1987年版，第76页。
[86]莱昂哈德也注意到这一点，为了缓和原告的证明责任负担，提出了“反驳责任”。这种责任是根据民事诉讼法上的诚实信用原则和公平原则，课以被告对部分权利发生的法律要件事实加以说明的负担。同时，莱昂哈德还设想，在被告不对权利发生的法律要件的一般要件事实和权利妨碍事实提出质疑时，原告就不必对这些事实举证（参见陈荣宗:《举证责任分配与民事程序法》（第二册），台湾三民书局1984年版，第22～23页）。但由于莱昂哈德的所谓反驳责任需要考量规范事实以外的因素（诚实信用原则和公平原则），反而使得其所主张的证明责任分配标准存在适用上的困难。故理论上虽比较圆满，但却因为操作的过于灵活，而减低了证明责任的规制作用（参见陈刚:《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第184页）。
[87]参见陈荣宗:《举证责任分配与民事程序法》（第二册），台湾三民书局1984年版，第27页。
[88]参见肖建华主编:《民事证据法理念与实践》，法律出版社2005年版，第48页。
[89]这种加重加害人证明责任的分配理论出于以下考虑:（1）被害人难以知道处于加害人控制之下的危险领域里所发生的事件过程，因此，难以提出证据。（2）相反，由于该危险领域在加害人的控制之下，加害人更容易了解有关案件的情况，因此，容易提出证据，以证明自己的清白。（3）德国民法中有关当事人民事责任承担的法律规定均在于防止损害发生。要实现这一目的，即应当让加害人就在自己控制的危险领域里所发生的事情进行举证，不能证明时即应承担不利的后果。这样处理才有利于预防损害的发生。总之，由加害人承担证明责任是因为损害原因出自加害人能控制的危险领域，而受害人是不能左右的。参见［德］汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第326页。
[90]参见［德］汉斯·约阿希姆·穆泽拉克、科隆:《危险领域分配证明责任——对联邦最高法院危险范围理论的批判考察》，载［德］米夏埃尔·施蒂尔纳编:《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第289～290页。
[91]德国联邦最高法院对危险领域的界定只是通过判例为之。在一些裁判中，这一领域与一方当事人法律上和事实上占有的空间——物体的保护范围相一致，例如，商场的销售空间、剧院的空间（包括技术设备）、载重汽车和由此产生的后果、洗车设备及其技术设施。其他的一些裁判将危险领域扩展到一方当事人针对另一方当事人能够控制的所有的过程，尤其是扩展到自己的行为上——例如计件工人的活动、瑕疵产品的出售、制作建筑计划和监督建筑工作、飞机汽化器的错误的修理、违反放弃任何帮助竞争行为的义务等。参见［德］汉斯·约阿希姆·穆泽拉克、科隆:《危险领域分配证明责任——对联邦最高法院危险范围理论的批判考察》，载［德］米夏埃尔·施蒂尔纳编:《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第276页。
[92]证明的难易有时与危险领域是冲突的。例如，电影院案中，原告到被告处（电影院）看电影。由于人多拥挤，原告被挤到电影院的一道门附近。后来才发现原告倒地失去知觉，事故原因不得而知。虽然，按照危险领域的观点，原告处于被告控制的空间，但却不能认为被告就更接近证明有无过错的证据，被告要证明自己无过错同样是很困难的。因此，在这一案件中，德国法院就没有采纳危险领域说来分配证明责任（参见［德］汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第330页）。另如，由于不具有专业知识且被麻醉的患者无法对医生的过失进行证明，依据危险领域说，应由医生对其无过失之事实承担证明责任。在这种情形下，如果仅仅以被害人证明困难为由来进行证明责任的转换，恐怕还不太具有说服力，因此需要从公平、权利救济的必要性等视角出发来作出判断（参见［日］新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第400页）。
[93]在契约法方面，有关归责事由的证明责任，德国民法在有关条文当中，已运用转换证明责任的方法加以解决。因此，在学理已没有必要再区分危险领域，予以分配。在侵权行为方面，如果对归责事由的证明有困难时，可以通过表见证明或证明责任转换的方法加以解决。立法者也已经注意到证明困难的情形而规定了证明责任转换的情况，因此，依据危险领域说来分配就没有必要。参见陈荣宗:《举证责任分配与民事程序法》（第二册），台湾三民书局1984年版，第29页。
[94]［德］汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第330页。
[95]参见陈荣宗:《举证责任分配与民事程序法》（第二册），台湾三民书局1984年版，第30页。
[96]［德］汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第332页。
[97]参见陈刚:《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第195页。
[98]参见［日］高桥宏志:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第444页。
[99]参见［日］新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第397页。
[100]参见［日］新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第399页。
[101]参见［日］新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第400页。
[102]参见［日］新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第400页。
[103]以上各学说均为大陆法系学者所创，而当代英美法系的通说认为，证明责任分配不存在一般性的标准，只能在综合若干要素的基础上就具体案件进行具体性分配。在对具体案件的证明责任分配时要考虑政策、公平、证据所持、方便、盖然性和经验规则等诸多要素。其中最重要的要素是政策、公平和盖然性，从而与日本的利益考量说的主要观点相一致。
[104]参见梁慧星:《从现代民法到近代民法》，载梁慧星主编:《民商法论丛》（第7卷），法律出版社1997年版，第234页。
[105]参见梁慧星:《从现代民法到近代民法》，载梁慧星主编:《民商法论丛》（第7卷），法律出版社1997年版，第242页。
[106]参见王亚新:《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第229～230页。
[107]陈刚:《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第247页。
[108]罗结珍译:《法国新民事诉讼法》，中国法制出版社1999年版。以下对法国民事诉讼法条文的引用，如无特别说明，均以此版本为准。
[109]李国光主编:《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第97页。
[110]参见骆永家:《证明妨碍》，载《月旦法学杂志》第76期。
[111]李国光主编:《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第471页。
[112]参见陈荣宗:《举证责任分配与民事程序法》，台湾三民书局有限公司1984年版，第61页。
[113]［日］高桥宏志:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第461页。
[114]参见［日］兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第114页。
[115]［日］新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第402页。
[116]［日］高桥宏志:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第461页。
[117]姜世明:《消极事实之举证责任分配》，载《成大法学》第10期。
[118]有学者认为，关于表见证明的性质，除证明责任说和自由心证说外，还存在实体法说和证明标准说两种观点（参见吴杰:《德国的证明标准的减轻理论之研究——以表见证明为中心》，载田平安主编:《比较民事诉讼法论丛》（2005年第1卷），法律出版社2005年版，第275～283页）。笔者认为，这两种观点均属于自由心证说的范畴，只是各自分析的侧重点不同而已，并不能作为与证明责任说和自由心证说并列的独立的学说看待。
[119]参见［日］新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第403页。
[120]例如，被诉求痛苦费的驾驶员争辩道，他过失性地撞上了原告的车并使该人受伤。如果被告的过错未被证明，则原告可能毫无所获，因为就这点而言他应承担证明责任。但此时可以由表见证明帮助原告证明该过失。如果确认被告撞上去，则法院可以从该情形出发得出被告过错的结论；因为依照普遍生活经验被告或者反应太迟或者他的安全车距太小。因此，该过错被表面证据证实了。参见［德］奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》（第27版），周翠译，法律出版社2003年版，第271页。
[121]雷万来:《民事证据法论》，台湾瑞兴图书股份有限公司1997年版，第286页。
[122]有观点甚至认为，表见证明不是独立的证明手段，而仅仅是在证明评价过程中对经验规则的应用。这种应用的前提是存在所谓典型的发生过程，也就是指由生活经验验证的类似的过程。由于这种过程具有典型性，它可以对某个过去事件的实际情况进行验证（“类似性证明”）。参见［德］汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第140页。
[123]陈荣宗:《举证责任分配与民事程序法》，台湾三民书局有限公司1984年版，第62页。
[124]从某种意义上，也可以认为，对于被法官所采纳的某一特定的表见证明加以推翻，实质上是对需要提出反证的一方当事人降低了证明的标准，在此，可以理解为，尽管根据某一事物的发展趋势，某事实之存在具有相当的盖然性，但是假如法官采用表见证明以认知这种经验规则的方式，从而使得相对一方当事人有必要提出反证来证明为其提出的事实主张，应当属于这种盖然性之外的一种例外和特例，或者认为出现了某种不为常人所体察到的一种情状。参见［德］汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第141页。
[125]［德］汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第145页。
[126]［德］奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》（第27版），周翠译，法律出版社2003年版，第272页。
[127]这样的经验法则也可在确认某人的意思决定时存在。当然，在任何情况下都不允许为了以单纯的推测填补举证空白这一目的而使用表见证明。参见［德］奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》（第27版），周翠译，法律出版社2003年版，第271页。
[128]在学者认为，法院在表见证明中的失误（应被认为表见证明的场合未被认定为表见证明，或不应被认定为表见证明的场合作为表见证明予以对待）可以成为当事人提出上告的理由。参见［日］高桥宏志:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第462页。
[129]以至于有学者直接将表见证明归纳为一种“过失的大致推定”理论，即其乃除交通事故的损害赔偿请求诉讼之外，从学说、判例上为减轻原告的证明责任而采取的个别对策。参见［日］中村英郎:《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第205页。
[130]姜世明:《消极事实之举证责任分配》，载《成大法学》第10期。
[131]如在梅毒输血事件中，尽管第三期梅毒患者通过输血感染病毒的几率较小，但德国法院还是认定输血是感染的原因。参见［日］高桥宏志:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第462页。
[132]如德国曾有这样的案例，尽管挂号信件到达对方当事人的盖然性极高，却未被法院认定为“到达”。参见［日］高桥宏志:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第463页。
[133]［日］高桥宏志:《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第44页。
[134]学理上认为，证据在对立双方当事人之间的共通是狭义上证据共通原则，广义上的证据共通原则除包括对立双方当事人之间的证据共通外，还包括共同诉讼人之间的证据共通。即共同诉讼人中之一人所提出的证据，不但可作为该共同诉讼人与对方当事人间的事实认定资料，也可作为其他共同诉讼人与对方当事人或共同诉讼人相互之间的事实认定资料。参见陈荣宗、林庆苗:《民事诉讼法》，台湾三民书局1996年版，第515页；陈计男:《民事诉讼法论》（上），台湾三民书局股份有限公司2002年版，第444页；吕太郎:《民事诉讼之基本理论》（一），中国政法大学出版社2003年版，第221页。
[135]陈计男:《民事诉讼法论》（上），台湾三民书局股份有限公司2002年版，第445页。
[136]蔡章麟:《民事诉讼法上的诚实信用原则》，载杨建华主编:《民事诉讼法论文选辑》（上），台湾五南图书出版公司1984年版，第35页。
[137]参见陈荣宗、林庆苗:《民事诉讼法》，台湾三民书局1996年版，第516页。
[138]［日］中村英郎:《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第176页。
[139]参见陈计男:《民事诉讼法论》（上），台湾三民书局股份有限公司2002年版，第445页。
[140]参见［日］高桥宏志:《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第45页。
[141]当通过证据共通原则将基于对方证据申请而形成的证据调查结果，使用于有利于一方当事人的事实认定时，同样也不需要该方当事人提出援用该证据调查结果之主张。实际上，纵使当事人实施了这种援用的行为，那么这种行为也不过是敦促法官予以关注的事实行为。参见［日］新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第388页。
[142]王甲乙:《辩论主义》，载杨建华主编:《民事诉讼法论文选辑》（上），台湾五南图书出版公司1984年版，第377页。
[143]参见陈计男:《民事诉讼法论》（上），台湾三民书局股份有限公司2002年版，第445页。
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