证明责任与相关概念之区别

四、证明责任与相关概念之区别

（一）提供证据责任

1.提供证据责任的性质

在辩论主义诉讼运作样式下，当事人为求得对己有利的判决，必须尽量主张于其有利的事实，并提出证据证明所主张的事实的存在以使法官确信。在民事诉讼中，当事人为避免遭受裁判上的不利益而就系争事实提出证据的必要性即为提供证据责任。^[32]

如前所述，学者关于证明责任性质之认识基本上一致，即殆皆认为证明责任乃当事人的一种诉讼负担，与此相反，学者关于提供证据责任的性质却众说纷纭莫衷一是。罗森贝克教授即明确指出，关于证明责任并不涉及其究竟是一项义务还是一项权利抑或一种责任的问题，因为这一概念与当事人的任何一个活动无关，只有提供证据的责任才促使当事人进行主张和证明。^[33]概括来讲，关于提供证据责任的性质主要有以下几种观点:

（1）权利说。

该观点认为，提供证据是当事人的一项权利，而举证不力致使要件事实真伪不明被判决承担的不利后果只不过是当事人行使权利所承受的一定负担而已。^[34]详言之，提供证据责任是从诉权派生出来的当事人向法院提供证据的一项权利，该权利是当事人为维护自己的实体权利所不可或缺的，也是《民事诉讼法》明确规定的，当事人只有通过提供证据证明其所主张的事实的真实性，才能维护自身的实体权益。

在早期的民事诉讼中，提供证据素来被视为当事人的一项权利。^[35]在德国古代诉讼法采取形式的证据主义时期，当事人的宣誓及神示裁判均为举证之方法，因为对于举证有允许当事人一方进行而禁止他方进行之规定，故举证即为允许举证之当事人对于相对方的权利，而享有此权利之当事人若不行使该权利，则会成为败诉者。在罗马法采取实体的证据主义时期，因为双方当事人均可以自由提出其主张是否为真的证据，故举证成为双方当事人的权利，而非属于一方当事人的权利。^[36]

我国两部《民事诉讼法》分别在第56条第1款和第64条第1款以“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定确立了提供证据的责任，同时，两部法又分别在第45条第1款和第50条第1款规定当事人有权收集和提供证据。从字面含义上看，我国民诉法似乎乃将提供证据责任视为当事人的一种权利。

笔者认为，将提供证据责任界定为当事人所享有的一项权利并未认清其本质所在，是不妥当的。因为权利的一大基本特性就是其仅乃为权利人的利益而设，彰显的是权利人处分行为的自主性，故权利可由权利人自由选择行使或放弃，并且在权利人放弃权利的情形下，也不会给其带来任何不利益。但在民事诉讼中，当事人若不提供证据证明其所主张的事实，除特殊情形外，所主张的事实将不能得到法院之认定，此显然是于其不利的。因此，很难认为提供证据责任乃当事人所享有的一项权利。

此外，若当事人所主张的事实，属于公知的事实、法院在职务上应当知晓的事实等显著的事实或者对方当事人自认的事实时，便会导致提供证据责任的免除，这种免除的结果显然对负有提供证据责任的当事人有利，而若将提供证据责任性质界定为权利，则权利免除的结果，实难称得上对权利人有利。就此而言，将证据提供之责任定位为当事人所享有之权利显然是不妥当的。^[37]

（2）义务说。

该观点认为，提供证据的责任是当事人的一项义务，当事人是被强制要求进行特定的举证活动的，不提供证据证明致使要件事实真伪不明而被法院判决承担不利后果就是违反此义务的法律后果。^[38]

将提供证据的责任定性为当事人所负之义务的错误之处在于将“义务”和“责任”之内涵作同一理解。人所共知，当事人违反法定义务会招致法律之制裁，但未尽法定责任却并不一定会遭受法律的惩罚，很多场合下，其仅会对责任承担人产生不利益。在提供证据责任规制下，未经当事人提供证据证明的事实通常不为法院所认定并作为裁判的基础，故从某种意义上讲，提供证据责任的存在会促使当事人尽其所能提供相关证据，但从本质上讲，此乃当事人为求胜诉判决的心理的驱动使然，因为法律并未对未提供证据的当事人施以任何制裁。依证明责任规范进行裁判显然不能视为对不提供证据的当事人一种制裁，其仅是为防止法官拒绝裁判，求得相对正义公平的判决结果而采取的一种裁判方式。如果非要说提供证据为一种义务，也仅为当事人“对于自己之义务，而非对于他人之义务”^[39]，易言之，“当事人不证其应证之事实时，不过因此受不利益之影响，非对他人不履行义务，而负赔偿之责”^[40]。

（3）权利义务双重说。

该观点认为，举证责任（提供证据责任）具有双重属性。其理由在于，举证责任的内容由两方面组成:一是行为意义上的举证责任，即提出主张的当事人有权提供证据证明其主张的真实性，这种责任是权利性质的责任；二是结果意义上的举证责任，即在当事人不能提供证据的情况下，如果法院也无法通过调查收集证据证明事实，承担举证责任一方的当事人就要承担败诉的责任，而这种责任是义务性质的责任。^[41]

这种观点存在两个明显的问题:第一，将提供证据责任与证明责任混为一谈，抹煞了两者的不同之处；第二，将提供证据责任同时看做权利和义务无疑是将两个完全不同方向的概念作划一之理解，从而混淆了权利和义务的本质。

综上可知，权利说、义务说和权利义务双重说在理解提供证据责任的性质上均存在不足之处，笔者认为，与证明责任一样，提供证据责任的根本属性也在于其乃对当事人所课的为求胜诉判决而受之现实负担，易言之，提供证据责任乃，“不主张、不举证时将导致败诉，如不欲败诉不得不为之负担，如果当事人愿意放弃获取胜诉判决之目的，不介意于败诉时，立即可以卸下此负担”^[42]。

2.提供证据责任与证明责任的关系

提供证据责任与证明责任之间存在密切的联系。对负担证明责任的当事人来说，承担提供证据责任是为了避免证明责任在诉讼终结时实际发生，同时，在案件事实发生争议时，负担证明责任的一方当事人在诉讼中首先负担提供证据责任，可见，提供证据责任的分配与证明责任的分配一般来讲是一致的。具体来讲，提供证据责任以证明责任的存在为前提，就承担证明责任的当事人而言，提供证据责任乃依随于证明责任而负担的必须提出证据的行为责任；就不承担证明责任的当事人而言，其乃是提出反证的行为责任。简言之，提供证据责任是基于证明责任并以此为前提所进行的证明或反证的责任。^[43]当然，就具体诉讼而言，通常首先由原告提出一定的事实主张，并依据特定的民事实体法规范请求法院作出其所期待法律效果的判决；而被告则针对该事实和法律效果的有无进行争执。在辩论主义诉讼运作样式下，双方当事人履行提供证据责任是产生由其中一方当事人承担证明责任的必要条件，而待证事实出现真伪不明的状态则是产生证明责任的充分条件。故如前所述，提供证据责任还被称为主观的证明责任，作为广义上证明责任之一种，与严格意义上的证明责任（即客观证明责任）并列。

但是，提供证据责任与证明责任之间仍存在本质的差别:

（1）性质不同。证明责任为实体法所预设，与程序法无关，与具体的诉讼证明活动也无关联。当然，证明责任并非一定就直接记载于实体法条文中，有时其需要法官通过法律解释去发现和确定；而提供证据责任则并非由实体或程序法所预设，其仅在具体诉讼中随着案件审理的需要而产生。易言之，证明责任的表现形式只能是抽象的，而提供证据责任的表现形式则是具体的^[44]，证明责任在当事人之间发生实体法律关系时就已产生；而提供证据责任则仅于当事人之间产生诉讼法律关系时才产生。

（2）能否转换不同。证明责任为实体法所预设，一旦分配于某一当事人承担就始终固定由该当事人承担，不会随着证据的提出转移于对方当事人；提供证据责任与败诉危险的暂时转换具有对应关系，它随着败诉危险的转移而转移。证明责任只能根据请求权由一方当事人承担；提供证据责任却可以随法官的心证情况由双方当事人承担。关于某个特定的主要事实由哪一方当事人承担证明责任，在诉讼一开始就被抽象地确定下来，不因诉讼的具体过程及举证活动的具体展开而发生变化。易言之，由一方当事人承担的证明责任不会随着该方当事人举证活动的进行而转移给对方当事人。一方当事人对自己应负证明责任的事实提出有力的证据使得法官对该事实形成内心确信时，法官将结束对该事实的证据调查，此时并不意味着对方当事人对该事实的不存在承担证明责任。如果对方当事人通过提出相反的证据动摇了法官的确信，进而再次将法官的心证引导至不能对该事实存在与否作出确定判断的状态时，则作为该方当事人承担证明责任的结果，基于该事实所产生的法律效果将不被法院认可。可见，在案件审理中，转换的仅是具体的提供证据的责任，而非证明责任。当然，在某些特殊情形下，法律也可能规定由对方当事人就相反事实承担证明责任，从而出现证明责任的转换，但这纯属于一种证明责任分配的立法技术，不同于基于具体案件审理经过而产生的提供证据责任的转换。易言之，“在哪种情况下将原则性的证明责任分配予以转换，这与证明责任分配本身一样，属于立法政策的问题，同时也是实体法解释论问题”^[45]，与具体案件无涉。^[46]也即对于以潜在的形式始终固定于提出权利主张一方当事人的证明责任来说，除法院依据实体法的规定在特定情形下对其作出相应的调整外，其不因诉讼的进展程度或当事人的具体诉讼行为之实施而转换于对方当事人，于言词辩论结束时，若待证的事实依然真伪不明，法院即应依抽象的实体法规范所推导出的证明责任规则对案件作出裁判。

（3）功能不同。提供证据责任具有推动诉讼程序进行的功能，证明责任则不具备此项功能。提供证据责任的此项功能具体来说有以下两个方面:其一，当负有提供证据责任的当事人完全未提供证据时，法院无须对对方当事人提出的反证进行调查就可以对事实作出认定；其二，法院以预先告知负有提供证据责任的当事人“如果不提出证据，案件即将就此终结”的方式来敦促其提供证据，从而强化对对方当事人程序的保障，防止证据突袭致使当事人无以应对。证明责任的功能在于当言词辩论终结时要证事实若仍处于真伪不明状态，其可以作为法院进行事实认定的裁判规范。

（4）具体适用不同。证明责任反映诉讼的共同规律，即采证据裁判主义的国家和地区之民事诉讼，在案件真实处于真伪不明状态时，必须依据证明责任的归属对案件作出裁判；而提供证据责任则不能反映诉讼的共同规律，不同的国家和地区基于不同的立法政策在提供证据责任的设定上存在显著的区别。证明责任的产生是不以人的主观意志为转移的，在一定条件下也是不可避免的诉讼现象。对于当事人（尤其是对权利产生的事实承担证明责任的当事人）而言，其所负担的提供证据责任具有现实必要性，在一定程度上能够避免证明责任的实际发生。若当事人不履行提供证据的责任，在辩论主义诉讼运作样式下其虽然要承担于其不利的裁判后果，但该不利后果并非因证明责任规范的适用所致，也即只要该方当事人不履行提供证据的责任，就不存在证明责任规范适用的可能。可以说，法院根据提供证据责任对案件事实作出裁判是终结诉讼的常态现象。此种情形下，法院乃是在证据调查基础上作出裁判的，无论裁判之结果是对原告有利还是对被告有利，其均符合立法者在制定法规范时的预期。而法院根据证明责任对案件作出裁判则是建立在对案件事实真相无法查明的基础之上的，从而无法实现立法者所预期的法律适用效果的产生，其仅为法院在事实真伪不明的状态下基于不得拒绝裁判之规制所为之裁判。简言之，提供证据责任的适用具有必然性，只要当事人不履行该责任，法院即会根据提供证据责任的具体行为及其效果作出对该方当事人不利的裁判；而证明责任的适用则具有或然性。司法实践中，法院根据提供证据责任对案件事实作出裁判远较依证明责任对案件作出裁判为多。

（5）后果不同。严格来讲，在事实处于真伪不明的状态时，法官乃是判负有证明责任的当事人遭受相应的不利益，而不是判负有提供证据责任的一方遭受相应的不利益。提出权利主张的当事人如果不提出任何证据的话，法院即无法就该当事人所主张的事实作出认定，抽象的法律规范就无法转化成具体的法律事实构成。但此时，该方当事人所负担的仍为提供证据的责任，如果其不履行这种责任，其法律效果仅为法官对该事实作出对其不利的认定而已，并不会直接发生实体法上的效果。假如提出权利主张的一方当事人提出证据后，法官已就此形成内心确信时，对方当事人虽对此权利主张予以争执但不履行相应的提供证据责任，或虽履行了该责任但所提证据不能动摇法院的内心确信，规范的适用该对方当事人势必将承受败诉的风险。由此观之，在双方当事人均履行提供证据责任的情形下，未必一定会导致证明责任规范的适用，只有在双方当事人均履行了提供证据责任而法院最终无法就案件事实形成内心确信时才会产生证明责任规范的适用。

（二）举证责任

我国证据法理论上一直无“证明责任”之术语，仅有“举证责任”这一提法。“举证责任”这一术语最初引入我国时指的是提供证据的责任，并不包含证明责任的意思。这可以从曾参与起草《大清民事诉讼律草案》的日本学者松冈义正的观点中得到佐证。他在其代表性专著《民事证据论》中即将“举证责任”定义为“举证责任者，简言之，即当事人为避免败诉之结果，而有证明特定事实之必要也”^[47]。该观点成为旧中国证据法学界关于“举证责任”含义的支配性学说。^[48]

新中国成立后的相当长一段时期内，证明责任属于证据法理论研究的禁区。改革开放后，尤其是以1982年颁布《民事诉讼法（试行）》为契机，证明责任理论才开始日益受到法学界的关注。但此时的证据法理论完全照搬前苏联的证据法理论并作本土化之阐释，而前苏联的证明责任理论则是以德国旧举证责任概念（即将证明责任界定为提供证据责任）为核心建立起来的。所以此时我国关于证明责任的权威观点仍然是将证明责任表述为“举证责任”，并将其理解为“当事人在诉讼中，对自己提出的主张，有责任提出证据，加以证明”。^[49]《民事诉讼法（试行）》第56条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定从立法层面承袭了这一认识，其并为1991年颁布的现行民事诉讼法第64条第1款所完全继承。^[50]

可以说，在20世纪90年代中后期之前，证明责任在我国并未获得实质意义。^[51]随着20世纪90年代中后期对证明责任研究的不断深入，我国证据法学界开始认识到以往对举证责任认识的局限性和片面性^[52]，逐渐将结果意义上即真正意义上的证明责任引入我国证据领域。所以，在当今证据法理论中，举证责任和证明责任是同一意思，是作为与提供证据责任内容相异的形态出现的。如《民事证据规定》第2条即规定:“（第1款）当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。（第2款）没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”

（三）证明责任和主张责任之关系

主张责任，是指当事人为了获得对自己有利的裁判，需要向法院主张对自己有利的案件事实。若未为此主张，将遭受于其有利之事实不能得到法院认定之不利益。由于同证明责任一样，主张责任也只能由一方当事人负担，因此也存在对其如何分配的问题。详言之，主张责任和证明责任的分配都是建立在法律规范多样性基础之上的。通常来讲，原告必须证明其所主张的所提诉讼请求赖以成立的权利发生规范要件事实，被告则必须证明其所主张的权利消灭、权利拒绝、权利障碍规范的要件事实。因之，原则上证明责任之分配与主张责任之分配是一致的，仅在证明责任转换之场合始发生证明责任之分配与主张责任之分配不一致之情形，是为例外。

我国素来以《民事诉讼法》第64条第1款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定为基础来界定主张责任和证明责任之间的关系，即“谁主张，谁举证”，从表面上看，确实是先有主张责任，后有证明责任，但实际上是证明责任决定主张责任而不是主张责任决定证明责任。因为证明责任是按一定的标准预先由实体法规范设置好的，而具体诉讼中当事人双方的主张责任分配是按照分配证明责任的同一标准进行的，即双方当事人对某一法律要件事实负证明责任的同时也均对其负有主张责任。