行政诉讼中的证明责任分配

四、行政诉讼中的证明责任分配

(一)行政诉讼中的证明责任概述

行政诉讼作为一种诉讼类型起步较晚，故很多理论直接脱胎于民事诉讼领域，尽管如此，在证明责任分配制度上其则有别于民事诉讼，具有自己独特的体系。行政诉讼中，原、被告的身份已经固定，原告是具体行政行为中的行政相对人，被告则是作出具体行政行为的行政主体，争议的焦点是具体行政行为的合法性及特殊情形下的合理性问题。行政主体作出具体行政行为必须依据一定的行政程序，应当首先向相对人出示履行职务的证明并告示相关事项，表明其有权作出特定的具体行政行为；接着，应当查明事实、收集证据，使用诸如询问证人、鉴定、勘验等各种方法，必要时还应当听取相对人的意见；在向相对人说明事实根据和法律依据之后，行政主体才能最终作出具体行政行为。这种先取证后裁决的行政程序规则决定了被告在作出具体行政行为之前已取得了充分的事实和法律依据，否则必然是违反法定程序或滥用职权。当原告因具体行政行为与被告发生争议而提起行政诉讼后，由被告提交其作出具体行政行为时所依据的事实和法律依据，以证明其所作出的具体行政行为不仅是合法的，也是合理的。如果没有证据证明被诉的具体行政行为的合法性，则从法律上就可以推断该具体行政行为的不合法性。

因此，在行政诉讼领域，证明责任分配的一般规则是由作为被告的行政主体承担被诉具体行政行为合法与否的证明责任。具体来说，被诉行政主体主要对下列事实承担证明责任：①具体行政行为合法的事实。具体有两方面的内容，一是实体合法，即证明具体行政行为认定的事实正确、处理结果合法；二是程序合法，即证明具体行政行为是依照法定的程序作出的。②行政处罚合理的事实。即在行政处罚合法的基础上证明行政处罚的自由裁量结果是否必要、适当、公平和公正。③不作为行为合法的事实。即证明其不履行或延迟履行法定职责的合法性。④行政赔偿诉讼中的有关事实，如不予赔偿或减少赔偿数额方面的有关事实。⑤程序方面的有关事实，如原告不适格、起诉超过法定期限等事实。

当然，原告并非不承担任何证明责任，一般来说，下面几方面的事实应由原告证明：①具体行政行为存在的事实。这是行政诉讼能否成立的前提条件，原告必须首先予以证明。②起诉符合法定条件的事实。③被告不履行法定职责的事实。即在不作为案件中，证明被告未依法履行法定职责。④行政侵权造成的损害事实。即要证明损害事实的存在和损害程度等；⑤程序方面的有关事实，如申请财产保全的事实、申请先予执行的事实等。

(二)我国现有规定评述

1.行政诉讼法的规定

我国《行政诉讼法》第32条“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”的规定即明确了行政诉讼领域证明责任分配的一般规则。这条规定包含两个方面的内容：第一，它明确将行政行为合法性的举证责任完全分配给被告行政机关，这可能源于行政程序法治化的理念以及基于行政机关拥有比原告即行政相对人更强的举证能力之考量所作之设计；第二，被告的证明对象仅为具体行政行为，而不及于其他事实，这是因为《行政诉讼法》第5条规定行政诉讼的审查对象仅及于具体行政行为。当然，这一规定也存在两点明显的缺陷。一方面，规定证明责任全由被告行政主体承担，而原告不负任何证明责任与实践脱节。原告起诉后，法院首先要查明即是原告与被诉行政主体之间是否存在某种行政法律关系，即被诉行政主体是否作出了涉及原告利益的具体行政行为。而由行政主体对该事实承担证明责任自然于理不通，且极有可能增加原告滥诉的可能性。另一方面，将证明责任的对象范围限定为具体行政行为，范围过窄。因为具体行政行为被诉至法院后，还有诸如当事人的适格性、起诉期限及管辖等程序性事项需要查明，因而同样存在对其之证明的问题。

2.《行诉解释》的规定

最高人民法院于1999年颁布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《行诉解释》)，对我国行政诉讼领域的证明责任分配作了补充性规定。一方面，《行诉解释》第26条第2款对被诉行政主体对具体行政行为的证明责任提出了具体要求，即被诉行政主体应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。另一方面，《行诉解释》第27条规定了原告在一定范围内承担证明责任。具体情形包括四种：①证明起诉符合法定条件，⁽⁴⁸⁾但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；②在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；③在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实；④其他应当由原告承担举证责任的事项。不过，第二种情形可能成为制约当事人提起行政诉讼的重要因素。如在依申请的行政行为中，若行政主体对相对人的申请不予理睬或予以拒绝，很多情况下是不作任何记录的，更遑论给予书面证明。行政主体工作人员虽接受申请，但在诉讼中若不予承认，则相对人很难证明申请事实的存在，从而难以避免由此造成的不利后果。而对于行政主体应依法主动履行法定职责的行政行为，要求相对人证明提出申请的事实更是令人费解。同时，第4项的兜底条款虽有存在的合理性，但在实践中可能因对其的恣意解释使得原告的证明责任无限扩大，从而加大原告诉讼的难度，且有悖于证明责任分配严格法定的基本原则。

3.《行政证据规定》的规定

《行政证据规定》在《行政诉讼法》和《行诉解释》的基础之上，对行政诉讼证明责任分配制度作了进一步的完善：

第一，对被告承担证明责任的要求进一步细化。《行政证据规定》第1条规定：“(第1款)根据行政诉讼法第32条和第34条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起10内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。(第2款)被告因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由，不能在前款规定的期限内提供证据的，应当在收到起诉状副本之日起10日内向人民法院提出延期提供证据的书面申请。人民法院准许延期提供的，被告应当在正当事由消除后10日内提供证据。逾期提供的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”

第二，相对于《行诉解释》，对原告证明责任的承担作了更为详细的规定。一方面，《行政证据规定》第4条第2款在承认《行诉解释》第27条第2项规定的起诉被告不作为的案件中原告应对其提出申请的事实承担证明责任的基础上，规定了在被告应当依职权主动履行法定职责的和原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明这两种情况下例外地免除原告的证明责任，从而减少了原告在此类案件中的某些不合理的证明负担。另一方面，取消了《行诉解释》第27条第4项有关兜底条款的规定，从而明确了原告证明责任的范围。

第三，强化被告的证明责任。由于行政诉讼证明责任的理论研究较为落后并且由于法官对证明责任分配的本质认识不清，被告在审判实践中往往并不是去证明具体行政行为的合法性，而是通过去否定原告的主张从而轻而易举地达到胜诉的目的，此显然对原告极为不公；同时，这种做法无疑也打击了原告举证的积极性，对本就在行政诉讼中处于弱势地位的原告更是不利。而《行政证据规定》第6条“原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任”的规定则堵死了被诉行政主体的上述投机的做法，使行政诉讼中被告承担主要证明责任真正落到实处。

【注释】

(1)参见罗玉珍、高委主编：《民事证明制度与理论》，法律出版社2003年版，第123页。

(2)参见骆永家：《民事举证责任论》，台湾商务印书馆1987年版，第46页。

(3)参见樊崇义主编：《证据法学》(第三版)，法律出版社2004年版，第279页。

(4)参见李浩：《事实真伪不明处置办法之比较》，载《法商研究》2005年第3期。

(5)参见樊崇义主编：《证据法学》(第三版)，法律出版社2004年版，第280页。

(6)参见毕玉谦：《民事证明责任研究》，法律出版社2007年版，第20页。

(7)参见张永泉：《民事诉讼证据原理研究》，厦门大学出版社2005年版，第167页。

(8)当然，对于提供证据责任也并非没有任何法律规定。如德国民事诉讼法第445条第1款规定：“一方当事人对于应该由他证明的事项，不能通过其他的证据方法得到完全的证明，或者未提出其他证据方法时，可以申请就应证明的事实询问对方当事人。”该条文表明，只有负担提供证据责任的当事人才可以申请询问对方当事人，而此时的询问，显然是履行提供证据责任的行为。第597条第2款关于在书证程序中，原告必须用法定的证明手段对其主张进行有效的证明，否则将驳回起诉的规定，更凸显提供证据责任的独立存在。因为这里法律严格要求以(未履行)提供证据责任来判决，即使案件事实尚未出现真伪不明的状态。此外，德国民事诉讼法第139条、日本民事诉讼法第149条第4款和我国台湾地区“民事诉讼法”第199条第2款关于法院行使阐明权促使当事人举证的规定，以及在相关条款中关于当事人双方应以准备书状记载攻击或防御方法的规定，均从立法上承认了提供证据责任的存在。

(9)［日］松冈义正：《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第30页。

(10)虽然在20世纪上半叶也有学者将德国学者提出的证明责任双层含义说介绍到日本(如1917年雉本朗造发表的《举证责任的分配》)，但直到20世纪60年代之前，日本关于证明责任的主流观点仍然是将其解释为提供证据的责任。参见李可：《举证责任：从狭义向广义的嬗变》，载法律教育网，http://www.chinalawedu.com/news/2004_6/22/1319134702.htm。

(11)柴发邦主编：《民事诉讼法教程》，法律出版社1983年版，第213页。

(12)参见骆永家：《民事举证责任论》，台湾商务印书馆1987年版，第72页。

(13)参见张永泉：《民事诉讼证据原理研究》，厦门大学出版社2005年版，第182页。

(14)参见骆永家：《民事举证责任论》，台湾商务印书馆1987年版，第73页。

(15)参见骆永家：《民事举证责任论》，台湾商务印书馆1987年版，第74页；毕玉谦：《民事证明责任研究》，法律出版社2007年版，第78页；张永泉：《民事诉讼证据原理研究》，厦门大学出版社2005年版，第185页；［德］罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第1～3页。

(16)除此三类实体法规定外，罗森贝克还设置了一种权利受制规范，即赋予被请求方以形成权的规定，如消灭时效的抗辩、解除权和抵销权等，但后来罗森贝克又将权利受制规范并入权利妨碍规范。

(17)参见骆永家：《民事举证责任论》，台湾商务印书馆1987年版，第76页；毕玉谦：《民事证明责任研究》，法律出版社2007年版，第78～79页。

(18)参见毕玉谦：《民事证明责任研究》，法律出版社2007年版，第89页；肖建华主编：《民事证据法理念与实践》，法律出版社2005年版，第48页。

(19)参见毕玉谦：《民事证明责任研究》，法律出版社2007年版，第89页；肖建华主编：《民事证据法理念与实践》，法律出版社2005年版，第47～48页。

(20)以上各学说均为大陆法系学者所创，而当代英美法系的通说认为，证明责任分配不存在一般性的标准，只能在综合若干要素的基础上就具体案件进行具体性分配。在对具体案件分配时要考虑政策、公平、证据所持、方便、盖然性和经验规则等诸多因素。其中最重要的要素是政策、公平和盖然性。由于英美法系实际上是综合各种诉讼利益，以实证方式分配证明责任，所以这种分配理论被称为“利益衡量说”。

(21)参见梁彗星：《从现代民法到近代民法》，载梁彗星主编：《民商法论丛》(第7卷)，法律出版社1997年版，第234页。

(22)参见梁彗星：《从现代民法到近代民法》，载梁彗星主编：《民商法论丛》(第7卷)，法律出版社1997年版，第242页。

(23)参见王亚新：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第229～230页。

(24)陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第247页。

(25)罗结珍译：《法国新民事诉讼法》，中国法制出版社1999年版。以下对法国民事诉讼法条文的引用，如无特别说明，均以此版本为准。

(26)李国光主编：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第97页。

(27)德国民事诉讼法第444条规定：“一方当事人意图妨害对方当事人使用书证或者致使书证不堪使用时，对方当事人关于证书的性质和内容的主张，视为已得到证明。”日本民事诉讼法第224条第2款规定：“当事人以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有提出义务的文书或致使该文书不能使用时，与前款规定相同(即法院可认定对方当事人所主张的关于该文书的记载为真实)。”

(28)参见陈荣宗：《举证责任分配与民事程序法》，台湾三民书局1984年版，第67～68页。

(29)参见［韩］李时润、金玄卿：《论民事诉讼中的举证妨害行为》，载何家弘主编：《证据学论坛》(第三卷)，中国检察出版社2001年版，第471页。

(30)德国民事诉讼法第427条规定：“如果对方当事人不服从提出证书的命令，或者在第426条的情形(即进行了关于书证的讯问后，法院相信书证被对方当事人占有)，法院相信对方当事人并未细心追究证书的所在时，就可以把拒证人提供的证书缮本视为正确的证书。如果举证人未提供证书缮本时，举证人关于证书的形式和内容的主张，视为已得到证明。”日本民事诉讼法第224条第1款规定：“当事人不服从提出文书命令时，法院可以认定对方当事人所主张的关于该文书的记载为真实。”

(31)德国民事诉讼法第441条第3款规定：“适于核对的笔迹在对方当事人手中时，对方当事人依举证人的申请有提出的义务。对方当事人不服从提出适于核对的笔迹命令，或者在第426条的情形(即进行了关于书证的讯问后，法院相信书证被对方当事人占有)，法院相信对方当事人并未细心追究该项笔迹的所在时，就可以把该项证书视为真实。”日本民事诉讼法第229条第4款规定，若当事人无正当理由拒不服从法官命令其核对笔迹或印迹的裁定时，法院对于文书制作的真伪，可以认定举证人的主张为真实。如果伪造笔记体书写时，亦同。

(32)德国民事诉讼法第446条规定：“对方当事人拒绝对他进行讯问，或者对于法院的要求不作表示，法院应考虑全部案情，特别考虑拒绝的理由，依自由心证，判断当事人所主张的事实可否视为已得到证明。”日本民事诉讼法第208条规定：“在询问当事人本人的情况下，该当事人无正当的理由不出庭，或者拒绝宣誓或陈述时，法院可以认定对方当事人所主张的有关询问事项为真实。”

(33)如我国台湾地区现行“民事诉讼法”第368条规定：“(第1款)证据有灭失或碍难使用之虞，或经他造同意者，得向法院声请保全；就确定事、物之现状有法律上利益并有必要时，亦得声请为鉴定、勘验或保全书证。(第2款)前项证据保全，应适用本节有关调查证据方法之规定。”即明示起诉前当事人亦有保全书证、协助鉴定、勘验的义务。

(34)此种义务显然是一种实体法上的义务，如我国《公司法》第109条规定：“股东大会应当对所议事项的决定作成会议记录，由出席会议的董事签名。会议记录应当与出席股东的签名册及代理出席的委托书一并保存。”同法第169条第1款规定：“公司发行公司债券应当置备公司债券存根簿。”

(35)但此时相应的问题又随之而来：当事人保存证据的范围究竟为何，即一方面其保存行为应从何时开始、至何时结束；另一方面其保存的证据在数量和种类上又作何要求。如对于某生产商，不可能因日后可能出现的产品侵权诉讼而要求其永久地保存与所有产品研发、生产及销售等整个环节有关的一切资料，这是一笔任何生产商都无法轻易承担的巨大成本；而同时，也不能因此就忽略其保存的必要性和重要性，否则极易导致证明妨碍现象的出现。此矛盾的解决、取舍的平衡，仍需作进一步探讨。

(36)法律赋予双方当事人平等的攻防手段，可称为静态的平等；在具体的诉讼中，法官对双方当事人的诉讼权利予以平等地保障，可称为动态的平等。两者结合，才能保证案件诉讼进程和审理结果的公正性。

(37)如《德国民法典》第260条、第402条、第444条、第713条、第716条及第799条等诸多规定。

(38)参见骆永家：《证明妨碍》，载台湾《月旦法学杂志》第76期。

(39)如我国台湾地区“民事诉讼法”第282条之一第2款规定：“若出现当事人因妨碍他造使用，故意将证据灭失、隐匿或致碍难使用之情况，法院在审酌情形做出他造关于该证据之主张或依该证据应证之事实为真实之裁判前，应令当事人有辩论之机会。”第345条第2款规定：“前项情形(当事人无正当理由不服从提出文书之命者，法院得审酌情形认他造关于该证据之主张或依该证据应证之事实为真实)，于裁判前应令当事人有辩论之机会。”

(40)而已有的规定也不尽完善，其与刑法的相关规定不完全配套，即二者在行为陈述及相应制裁上存有疏漏。因为对于伪造、毁灭证据的行为，刑法第306条和第307条虽然分别规定了辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据罪和帮助毁灭、伪造证据罪，但这两个罪名适用的范围仅为刑事诉讼，其针对的犯罪主体也仅是辩护人、诉讼代理人和其他帮助当事人毁灭、伪造证据的人，对于当事人本身实施的此类行为仅是作为量刑的酌定情节。而依“法无明文规定不为罪”的刑罚基本原则，这两个罪名对于民事诉讼中当事人毁灭、伪造证据的行为显然无从适用，而现行刑法又未有别的相应罪名予以规制，故民事诉讼法102条所谓的对当事人的该类行为施以刑事制裁徒有具文。

(41)最高人民法院民事审判第一庭著，黄松有主编：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第360页。

(42)李国光主编：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第471页。

(43)这也正是证明责任转换说的显著缺陷之一。因为若采举证责任转换说，法院即无法依据具体案件中证明妨碍在方式及程度上的差异来灵活地作出不同的处置。参见［日］高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑峰译，法律出版社2003年版，第466页。

(44)当然，本书在此处仍有另一种考虑，即在对证明妨碍行为予以处治时，有一因素不应被忽略，即处治应能有效地预防该类行为的再次发生，故在制裁的力度上应比其不为妨碍行为、诚实提供相应证据所遭到的不利后果要严重一些，这样放可达到预防或制裁的效果，否则，当事人在考虑到为妨碍行为决不会导致比提出证据更不利、且有可能逃脱制裁的侥幸心理的诱惑下，大肆从事毁灭、隐匿或不予提供相关证据的行为，使证据调查陷入困境。

(45)参见陈荣宗：《举证责任分配与民事程序法》，台湾三民书局1984年版，第61页。

(46)参见［日］兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第114页。

(47)参见毕玉谦：《试论表见证明的基本属性与应用功能之界定》，载《证据科学》2007年第1期。

(48)《行政诉讼法》第41条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：(一)原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；(二)有明确的被告；(三)有具体的诉讼请求和事实根据；(四)属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”