关于证明责任分配的学说

一、关于证明责任分配的学说

前面已提到，证明责任从本质上讲实乃事实真伪不明时，法官因不得拒绝裁判而对事实作出认定的裁判规范。故如果仅让一方当事人对所有的案件事实负担证明责任显然有悖于当事人诉讼地位的平等和程序的公正，因此，有必要将证明责任在双方当事人之间进行分配。所谓证明责任分配是指按照一定的标准，将事实真伪不明的风险，在双方当事人之间进行分配，使原告、被告公平负担事实真伪不明情况下所可能遭受的不利益。

证明责任的核心问题在于证明责任的分配，而证明责任分配的关键问题则是应当按照什么样的标准来进行分配，如何分配才能既符合公平和正义的要求，又能使诉讼高效率地进行。证明责任分配和证明责任分配标准是两个内容不同的概念，前者是指法官在裁判依据的事实处于真伪不明时，依据证明责任规范将不利益的诉讼后果裁判给一方当事人承担；后者则是指法官或立法者将不利益的后果分配给当事人一方承担所基于的具体理由。

在证明责任分配发展史上，主要经历了罗马法、德国普通法和近现代三个时期。如前所述，人类对证明责任分配的探索自古罗马即已有之，罗马法上确立了两项证明责任分配的基本规则（即“原告应负举证义务”和“举证义务存于主张之人，不存于否认之人”），后来经历了中世纪寺院法的演变之后，确立了原告就其诉讼原因的事实为举证证明、被告就其抗辩事实为举证证明的一般原则，该原则仅在法律上的推定和主张消极事实两种场合才例外地不适用。19世纪的德国学者一直遵循该原则，直到后来由于例外情形一再增加使其无论是在理论上还是在实务中均失去原有价值为止。^[53]随后，学者根据不同认知，确立了关于证明责任分配标准的不同学说。概括起来讲，主要有以下几种代表性的学说:

（一）待证事实分类说

待证事实分类说乃是根据待证事实的性质和内容来决定证明责任的分配之学说，其核心内容是将待证事实按某种标准进行分类，明确哪些事实需要当事人承担证明责任，哪些事实不需要当事人承担证明责任。依对事实的分类标准不同，可分为消极事实说、推定说、外界事实说和基础事实说。

1.消极事实说

该学说将待证事实划分为积极事实和消极事实，认为主张积极事实的人应承担证明责任，主张消极事实的人则不承担证明责任。此说源自罗马法上否定者无须举证原则，由于一些罗马法学者将该原则中的“否定”解释为“消极”，以致变成了在诉讼中主张消极事实的当事人无须举证。^[54]该学说认为，由于积极事实容易证明，也能够证明，消极事实则不容易证明，也难以证明，所以凡主张消极事实者均不负证明责任；此外，由于积极事实可以发生某种结果，而消极事实则不发生某种结果，所以未发生的消极事实不能成为发生某种结果的原因。易言之，依因果关系之法则，消极事实本身无法引发一定的结果，所以即使对消极事实进行举证，亦无用处。何况一旦发生这种状态，除非有新的事实发生，否则不会变更或消灭，从而应推定该状态为持续的状态，所以主张消极事实的人无须举证。^[55]作为关于证明责任分配的学说，之所以称为消极事实说而非积极事实说，是因为对消极事实的强调更能反映该学说的本质之所在。从消极事实的本质来看，其并未涉及特定的主体、时间和地点等必要因素，故是一种未曾发生的事实。

从该学说成立的依据来看，其确有一定存在的合理性。一般而言，消极事实的证明都采用排除可能性的方法，即通过大量间接证据的提供来排除某段时间各个时间点均未发生某种事实。然而，这一学说的缺陷也十分明显。一方面，该学说的运用建立在将待证事实划分为消极事实与积极事实的基础之上，故能否将案件事实正确划分为积极事实与消极事实决定了该学说的运用效果。不过，实践中往往会因当事人对同一事实主张的方式不同，导致两者的界线难以辨别。就正反相对的两个事实而言，倘若仅否定其中一个事实，就是肯定另一事实，故从主张或陈述的方式上来分辨积极事实和消极事实之间的区别非常困难。同时，当事人还可通过将其主张或陈述由肯定变为否定，由积极变为消极的方式来规避证明责任，从而使其难以发挥应有的作用。^[56]简言之，“当事人只要在用语上略加变更，即可由肯定（积极）的主张，变为否定（消极）的主张，难免过于随便，其弊害不少”。^[57]另一方面，消极事实说的出发点是根据证明的难易程度来决定证明责任的分配，但消极事实并非绝对不能被证明^[58]，其大都可以通过间接证明的方法予以证明，尤其是受到时间和地点限制的消极事实均能证明。^[59]而且在某些情况下，对消极事实进行证明比对积极事实进行证明更容易些。故不考虑具体情形，均规定消极事实不负证明责任，显然有失公允。此外，法律效果的发生与否乃是视相应事实是否为法律要件事实，并不取决于其是否发生因果关系的结果，即使是消极事实，如果其为法律要件事实，当事人仍应对此承担证明责任。^[60]

2.推定说

推定说实际上是对消极事实说的进一步补充，主张依个人经验将持续不变的状态和发生变化的状态分别视为消极事实和积极事实，以此为基础确定证明责任之分配并试图弥补消极事实说在只依表述方式来划分消极事实和积极事实方面的不足。^[61]推定说强调应以是否可以对待证事实进行推定为根据来确定证明责任分配的标准。因为由不断变化着的状态转变成一种个别状态的可能性，远比持续不变的状态要发生变化的可能性大，其中不断发生着的变化状态属于积极事实，而持续不变的状态属于消极事实。主张积极事实的人须举证，而主张消极事实的人则无须举证。易言之，就法律所推定的事实进行争执的当事人，应对其主张的事实承担证明责任，积极性事实若无特别推定的情形，应认为消极性事实受推定而存在，主张消极性事实的当事人免于举证，其证明责任由主张积极性事实的当事人承担。不难看出，该学说的本质特点有二，其一，以消极持续的事实的推定及事实发生的可能性为基础，强调积极事实在立法上并无特别推定的情况下使消极事实处于一种持续状态，并且认为这种事实发生的可能性大于不发生的可能性，使主张消极事实的人免除其证明责任；其二，以反映特定事物发展趋势的因果关系为基础。^[62]例如，原告向法院起诉请求被告赔偿损失，理由是被告实施了侵权行为，并给其造成了损害。对于侵权行为存在这一肯定性的主张，如果法律没有关于侵权行为存在的推定时，原告就要对该事实举证。

就一般情况而言，根据日常生活经验推定为存在的事实基本上是正确的，就此而言，该学说具有存在上的合理性，但其与消极事实说一样，也存在着因人而异的因素，从而很难保证证明责任分配规则的确定性，也难以形成稳定的证明责任分配秩序。

3.外界事实说

该说依据事物能否从外部加以观察，把待证事实分为外界事实与内界事实，并以此为基础确定证明责任的分配。该说认为，外界事实，是指那些可以借助人的五官感知到的事实，如物的大小、味道、体积、色彩和运动方式等。内界事实，是指人的心理状态，如知与不知、故意与否和善恶与否等。主张外界事实的人应承担证明责任，主张内界事实的人不承担证明责任。^[63]该学说实质上考虑的是当事人举证的难易。由于人的五官难以体察到内心的状态，故当然地应免去对内界事实的证明责任。^[64]该学说的不足也相当明显。第一，外界事实与内界事实之间并无严格的区分标准，从而使得证明责任分配的确定性无从体现；第二，对一些不能体察到的内界事实，如果当事人均予以主张，证明责任如何分担则并未为其回答。

4.基础事实说

基础事实说是在克服消极事实说和推定说的不足的基础上发展起来的，其主张各当事人应就各自在诉讼中主张的权利事实基础加以证明。这一做法开辟了一种新的思路，是方法论上的一次创新，以后几乎所有的证明责任分配学说都是建立在这一学说的基础之上的，因此在证明责任分配理论史上占有十分重要的地位。^[65]基础事实说中又包括两个分支学说:一是特别要件说；二是因果关系说。

（1）特别要件说。

特别要件说首先由德国学者韦伯主张。韦伯认为，主张权利存在的人，能够证明该权利的重要事实就足够了，相反，不必证明所有权利共同具有的一般要件事实。^[66]随后，德国学者拜特曼和霍尔瓦克在肯定韦伯观点的基础上提出，在一般情况下，将特别要件事实作为权利发生要件事实是正确的，但在特殊情况下，特别要件事实有可能属于权利不发生的要件事实，因此，不能单凭是否与权利发生有无直接重要的关系来判断某一事实是属于一般要件事实还是特别要件事实。^[67]特别要件说的特色是将实体法上的权利发生、变更、消灭的要件，分为特别要件和一般要件，主张权利存在者，应就权利发生的特别要件事实负证明责任。该权利的一般要件欠缺时，由被告主张并加以证明。主张已发生的权利变更、消灭的，应对主张权利变更、消灭的特别要件事实举证。权利变更、消灭所必须的一般要件事实则由对方当事人举证。^[68]例如，在侵权损害赔偿案件中，原告请求被告给付赔偿金时，关于侵权行为和损害事实存在以及两者之间存在因果关系的事实属于特别要件事实，应由原告承担证明责任；而当事人的行为能力等则属于一般要件，涉及这一要件的事实由被告承担证明责任。如果被告主张侵权行为和损害结果之间不存在因果关系时，其就应对因果关系不存在这一特别要件事实承担证明责任。

特别要件说对法律要件进行分类的方法直接促成了后来占据主流地位的规范说的诞生，但由于权利发生要件和权利妨碍要件在产生时间上不像权利发生要件和权利消灭要件那样有先后顺序之分，因而会出现对同一法律构成要件事实因分析角度不同而使对其之证明责任无法分配的情形。

（2）因果关系说。

因果关系说认为，主张权利的当事人应对权利成立的原因事实承担证明责任，对方当事人则应对权利不能成立的条件事实（妨碍权利，权利消灭的事实）承担证明责任。^[69]因果关系的构成法理源于因果关系的思想或者至少是以因果关系的思想为先导的。既然主张权利的发生，那么，只有在证明有该权利发生的原因事实时，权利才能成立。因此，主张权利的当事人对权利要件发生的原因事实承担证明责任。反之，当事人主张该权利不存在时，就需要对该权利没有存在的原因事实承担证明责任。

德国民法典起草时，受因果关系说的影响，法典起草人甚至根据该学说的原则在民法典第一个草案的第193条和第198条^[70]中规定了证明责任的分配。但由于当时德国的立法者中有人反对，这些条款被删除。有立法者认为，利用法律明确加以规定证明责任的分配没有必要。证明责任的分配必须考虑推理基础、注重公平和符合法的目的才能实现。仅仅只规定抽象的条文将无助于事。^[71]

（二）法律要件分类说

法律要件分类说是在对待证事实说进行彻底批判后建立起来的。其仍然源于罗马法注释法学家和德国普通法时代所承认的“原告应对诉的原因举证，被告应对抗辩事实举证”这一基本法则。待证事实说是以事实本身的内容与性质作为分配证明责任的标准；而法律要件分类说则着眼于事实与实体法的关系，以事实与实体法要件的关系及其在实体法上引起的不同效果作为分配证明责任的标准。详言之，待证事实分类说把当事人举证的难易作为证明责任分配的决定性因素；法律要件分类说则不着眼于当事人举证的难易，而是直接从当事人平等原则和事物的盖然性出发设置证明责任分配的原则。根据当事人平等的思想，当事人在诉讼中处于平等的地位，只有适当地分担责任，才能达到法律实现公平正义的目的。原告和被告都没有必要对全部案件事实予以证明，原告应对权利存在的事实举证，被告应对否定权利存在的事实举证才能实现诉讼的公平。法律要件分类说又有多数说和少数说之分，在多数说中，被誉为通说的是以德国学者罗森贝克的规范说，少数说是德国学者莱昂哈德的全备说。

1.罗森贝克的规范说

在证明责任分配问题上，最重要的也是最著名的观点，当属罗森贝克的规范说。该学说在德国法上稳居绝对的统治地位。^[72]规范说的总的指导思想是，如果没有一定的法规可以适用，则无法获得诉讼上请求效果的当事人，应该就该法规要件在实际上已经存在的事实予以主张和举证，即各当事人应对其有利自己的规范要件加以主张和举证。证明责任的分配应当遵循一个基本原则，即每一方当事人承担对其有利的法律规范的前提要件的证明责任，而该基本原则又是与实体法规范的内容和文意相联系的。法院适用法律，使特定法律效果的发生，必须符合该法律规范所确定的要件事实，并以取得积极的内心确信为基础；若法院就该事实获取了消极的内心确信或该事实的存在与否真伪不明时，法律规范即无适用的机会，法律效果也不能发生。^[73]易言之，法律要件事实不存在或存否不明时，法院难以适用相关法律规定进行裁判，其仅能认为该法律不能适用，并作出对该方当事人不利的判决。具体来说，规范说包括五方面的内容:

第一，要件事实处于真伪不明状态时，法官将不适用当事人请求适用的对其有利的法律规范。法官在诉讼中的任务是将法律适用于具体的案件，证明责任则是适用法律中产生的问题。只有当法官能够确认某一民事实体规范的事实构成要件已经被实现时，才能适用该实体法上的规定，即肯定从该规范得出的法律后果。然而案件事实却有可能真伪不明，但即便在这种情况下，法官也不得拒绝裁判，同要件事实不存在形成的心证一样，要件事实真伪不明同样不会适用对该方当事人有利的法律规范。^[74]易言之，按照证明责任进行判决的一个必要前提就是事实是否存在真伪不明，或者说关于争议的要件事实存在无法克服的不可解释性。^[75]可见，只有当某一事实以真伪不明而告终时，证明责任才得以发挥作用。因此，在定义上，为了更加确切地表明证明责任绝不是“应当进行证明活动的行为责任”这一含义，证明责任也被表述为“客观的证明责任”或者“作为结果责任的证明责任”。法官依据自由心证主义来致力于事实的认定，不过，当事实以真伪不明而告终时，发挥作用的就是证明责任，因此可以说证明责任在心证穷尽之时开始发挥作用。^[76]

第二，当事人对有利于其的法律规范所规定的要件事实负证明责任。即当事人在于己有利的法律要件事实处于真伪不明时，将要承受不适用该法律所产生的不利后果。在通常情况下，因为原告的诉讼请求乃是建立在一个独立的法规范的基础之上的，这就是在每个诉讼程序中，原告均必须承担主张责任和证明责任，即对于形成诉讼的法规范的前提条件这类事实，原告必须承担主张责任和证明责任。只有当被告主张的事实与一个新的独立的对其有利的规范的特征相适应，且该事实说明该规范的介入正当时，被告才承担证明责任。易言之，“不适用特定的法规范其诉讼请求就不可能有结果的当事人，必须对法规范要素在真实的事件中得到实现承担主张责任和证明责任。……每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的法规范的条件”。^[77]

第三，通过对法律规范进行分类来区分相应的要件事实对当事人有利还是不利。依性质之不同，实体法律规范可以被分为作为权利发生根据的权利根据规范（亦称为权利产生规范、基本规范、请求权规范、主要规范或通常规范）、妨碍根据规定法律效果发生的权利障碍规范以及一旦形成就会使权利消灭的权利消灭规范（后两者又可称为对立规范）三个种类。^[78]凡能发生一定权利的规范即为权利根据规范；凡妨碍权利发生的规范即为权利障碍规范；凡在权利发生后，能将已经存在的权利归于消灭的规范即为权利消灭规范。对于作为基础性规范的权利根据规范进行主张的人就是权利人；而主张性质相反的权利障碍规范与权利消灭规范的人就是义务人，两者应分别对各自主张的实体规范的要件事实负担证明责任，因为对于权利人和义务人而言，这两种性质相反的规范分别是于其有利的规范。易言之，主张权利存在的当事人，应就权利发生的法律要件事实之存在承担证明责任；否认权利存在的人，应就权利障碍法律要件和权利消灭法律要件事实之存在承担证明责任。也即，“每一个想使法规范的效果有利于自己的当事人，均须对此等规范的前提条件加以证明，日常生活中的观点不将法规范视为权利产生、权利妨碍的等的原因，而是将一权利的产生和权利的变更直接归因于形成此等法规范的构成要件的事实。这是我们在观察自然现象时遇到的相同观点。我们不将自然法则视为生效的原因，而是将曾经对外部世界的改变有明显效果的事件视为生效的原因，尽管这种变化的根据存在于自然法则中。这里，我们同样变换了原因和结果，不谈论法规范，而是讨论权利形成的事实，或权利妨碍的事实，或权利消灭的事实。与此相适应，人们经常会听到这样的说法，即原告必须对权利形成的事实加以证明，而被告必须对权利妨碍的事实、权利消灭的事实、权利排除的事实加以证明，而不说，原告必须主张和证明权利形成规范的前提条件，被告必须主张和证明权利妨碍规范、权利消灭规范、权利排除规范的前提条件”。^[79]

第四，通过实体法形式上的结构、条文上的关系识别不同实体法规范。实体法本身便包含着识别不同规范的机制。从权利的产生与变动的时间顺序看，总是产生权利在先，障碍或消灭权利在后，因而可以从时间发生的先后区分权利发生规范与权利消灭规范。对于几乎在同一时刻发生作用的权利产生规范与权利妨碍规范，可以用原则与例外的关系来予以说明。易言之，由于权利发生与消灭的时间前后分明，故权利根据规范与权利消灭规范之间的界限十分明显，容易区分。但权利根据和权利障碍之事实在时间上同时存在，且权利障碍之不存在即为权利发生的情形之一，故对权利根据规范和权利障碍规范进行区分则存在一定难度。依罗森贝克的解释，可以法条规定的形式来进行区分，因为立法者在制定法律时，一般将权利发生的情形作为通常规范，而将权利障碍的情形作为例外规范。所以凡在条文中以但书的形式出现的就是例外规范，即权利障碍规范。

第五，证明责任分配应由立法予以规定。应排除每个法官的实质性考虑，否则容易造成不同法官作出不同的证明责任分配的结果。相对于证明责任规范的制定者来说，证明责任的受领人是法官。因为立法者通过该规范指示法官将某个特定的证据结果作为其裁判的基础。从实体法规范的内容来看，其中所传达的有关证明责任规则的意义在于，如果法官不能澄清事实构成要件是否实现，则应当从未实现出发。即任何证明责任裁判的内容总是由两个部分所组成，一部分为事实疑问所涉及的事实构成要件，另外一部分内容为克服该疑问而对（肯定的或否定的）事实确认进行拟制。^[80]

从对实体法律规范的分析上去寻找证明责任分配的原则，就方法论上来讲并非罗森贝克的首创，但从法律规范相互之间的关系中去发现分配的原则，应当说是罗森贝克的独创。规范说的内容具有高度的内在逻辑性，具有很强的说理性，更重要的是其符合法的安定性和形式正义的要求。

规范说尽管在证明责任分配领域影响巨大，但也并非尽善尽美，从其诞生之日起，该学说固有的缺陷便遭到来自各方的批判，主要集中在三个方面:第一，对当事人之间的实质正义以及诉讼效率关注不够。^[81]规范说过于注重法律规定的形式构成，完全不考虑现实的举证难易，使得证明责任制度的适用走入教条，从而影响证明责任分配的实质公平与公正。如当待证事实为消极事实时，主张消极事实的一方往往难以提供证据证明其关于事实不存在或未发生的主张，或者当主张事实的全部证据材料均在对方的控制和支配之下时，如果按照规范说分配证明责任，则当事人很难有效地维护自己的合法权益。第二，证明责任分配标准在某些方面并不明确。^[82]规范说的前提是所有的实体规范都能进行划分，但实际上，如果对于权利发生规范与权利消灭规范根据“权利是发生还是消灭”这一标准还能在实体法上予以区分的话，对于权利发生规范和权利妨碍规范却难以找出明确的区分标准。如关于行为能力，按照规范说的观点，有行为能力为权利发生事实，无行为能力为权利妨碍事实，但显然有行为能力者对自己的行为负责与无行为能力者不对自己的行为负责是同一意思。另如，作为实体法性质上的“善意”和“恶意”不过是一对正反关系的概念，即对于同一事项的表述既可以从正面（善意）的角度，也可以从反面（恶意）的视角来予以表达，此时是不可能对两者作出区别的。可见，虽然上述以法条规定的形式对法律规范进行区分的方法虽有一定合理性，但仍然不能完全解决所有问题。第三，当事实处于真伪不明时，在逻辑上并不必然地导致实体法规范的不被适用，而是应当通过某种考虑对实体法规范的适用或不适用作出指导。^[83]

2.莱昂哈德的全备说（完全说）

莱昂哈德的全备说也是从对实体法律规范的分析上去寻找证明责任分配的标准。该学说明确了证明责任的两种含义，即主观证明责任和客观证明责任。^[84]与规范说不同的是，全备说认为引起权利发生的一切法律要件事实都是权利产生所必须的，人为地将它们分为一般要件事实与特别要件事实是错误的。权利规范仅分为权利发生规范与权利消灭规范两类，规范说下的权利妨碍规范应归入权利发生规范，权利受制规范应归入权利消灭规范。主张法律效果成立的当事人就发生该法律效果所必须的一切有关事实负证明责任；对方就该法律效果变化或消灭所必须的一切有关事实负证明责任。^[85]全备说在方法论上着眼于对实体法规范的分析，认为在实体法的规范中包含着诉讼方面的内容。即只有当法律要件事实的存在获得证明时，实体法的规范中所存在的法律效果才能发生。法律要件事实的存在不能获得证明时，实体法上的法律效果就不会发生。因此，法官只有在该法律要件事实存在获得证明时，才能作出有利于主张该事实的当事人的判决。如果不能证明该事实的存在或该事实存在与否不明时，法官只能作出不利于主张该事实的当事人的判决。

全备说最大的特点是将权利妨碍规范归入到权利发生规范，从而克服了在规范说中存在的权利发生规范与权利妨碍规范难以区分的弱点。但是，该学说也存在明显的不足，即如果在诉讼中要求主张权利的一方当事人对产生权利的全部法律要件事实主张并证明，诉讼将变得异常复杂，诉讼效率也会大为降低；而且，原告和被告双方作为平等的诉讼主体理应承担对等的义务，但在这里负担的天平却严重向原告倾斜，其胜诉的希望会大大降低，从而有悖公平和正义的要求。^[86]

（三）危险领域说

因其逻辑的严密性、推理的细致性及体系的完整性，法律要件分类说（尤其是规范说）在大陆法系作为通说支配证明责任分配理论达数十年。但随着时代之不断变化，日益涌现出的新情况和新问题对该学说提出了日益严峻的挑战，故学界对证明责任分配理论进行再探讨逐渐达成共识。

危险领域说即是一种区别于法律要件分类说的新理论，由德国学者普霍斯首倡。其提出危险领域说的直接动机就在于试图弥补规范说存在的缺陷和不足。普霍斯在对德国法院有关判例特别是联邦最高法院的判例进行总结、整理并使之系统化与一般化的基础上创立了该学说。^[87]该学说认为，应依据待证事实属于哪一方当事人控制的危险领域为标准，决定证明责任的分配，即当事人应当对其所能控制的危险领域中的事实负证明责任。^[88]危险领域说不是主张在整个诉讼领域全部适用新的证明责任分配标准，而是主张在特定领域，应当以危险领域作为证明责任分配的标准，以修正法律要件分类说的不足。所谓危险领域，是指一方当事人通过事实上或法律上手段可以控制的生活领域。如在损害赔偿的场合，根据法律要件分类说的证明责任分配原则，损害赔偿请求权能够成立，受害人必须证明以下法律要件事实:（1）存在损害事实；（2）加害人有过错；（3）加害行为与损害事实有因果关系；（4）加害行为是侵权行为。而对加害行为与损害事实的因果关系的证明，对于被害人来讲往往相当困难，特别是在现代化工业和技术领域中，因果关系常常不能以人们一般所具备的知识去判断和识别，这就给受害人的权利救济设置了障碍。易言之，即在损害赔偿诉讼中，如果损害原因来自加害方的危险领域，则受害方就难以对加害方存在过失以及过失与损害之间的因果关系作出证明，与之相反，加害方则处于一种易于了解事实关系的地位。此时必须考量举证难易和损害救济预防等因素，而不能局限于法律要件分类说的教条，即有关过失以及过失与损害之间的因果关系的证明责任应由加害方来承担。^[89]

法律要件分类说注重的是形式上的分配方法，作为对其进行修正的学说，危险领域说不拘泥于法律条文关于权利规定的形式构成，更多地体现了对实质性分配的考量，把证明的难易和有利于防止损害的发生作为证明责任分配的根据。首先，被害人难以知晓处于加害人控制之下的危险领域里所发生的事件过程，故难于提出证据；相反，由于该危险领域在加害人的控制之下，加害人更容易了解有关案件的情况，故容易提出证据加以证明。其次，该学说能更好地预防损害的发生。证明责任分配给谁，就是将谁置于不利地位，由加害方对危险领域内的事实负证明责任对其无异于一种惩罚，而对被害人而言，其权益却相应地获得了更好的保护。因此，加害人或潜在的加害人必定会更为自觉地预防、控制自己的损害行为，从而使既定的社会秩序更少地遭到破坏。在这一点上，危险领域说似乎是待证事实分类说的回归，但其并未完全否定法律要件分类说，不过是主张在某些领域（危险领域）里考虑证明难易和损害救济预防因素。具体地讲，只是在不法行为侵权领域和契约关系领域中考量举证难易和损害救济预防等因素。^[90]应当说危险领域说在方法论上改变了过去规范说的教条主义，在证明责任的重新分配方面反映了分配公正性的要求。

然而，该学说的欠缺之处也相当明显，即何谓危险领域在内涵上并不明确，^[91]以至于几乎债务人的所有行为都被囊括在其中，这显然会不当地加重被告的证明负担；同时，让加害方就因果关系负证明责任未必总是公平^[92]，让债权人总是证明损害原因处于债务人的危险领域亦未必总是合理。^[93]所以不能将衡量证明责任分配的所有因素都笼统地用危险领域说来代替。易言之，“如果事实上不是从危险领域，责任范围领域或责任危险圈出发进行分析，而实际上使用了‘利益衡量法学——社会政治学和法伦理学以及根据实际关系，亦即按照空间领域和客观的可能性’之类的术语来分析问题的话，人们则不能将衡量证明责任分配的所有因素都笼统地用危险领域说来代替”。^[94]

（四）盖然性说

盖然性说为德国学者莱讷克和瓦亨道夫所倡导。与危险领域说不同，盖然性说并非是对法律要件分类说的修正，而是对其的彻底否定^[95]，完全抛弃了以划分法律要件事实为基础来分配证明责任的基本方法。

盖然性说的“盖然性”的含义与法律要件分类说所依据的“盖然性”稍有不同。前者是指原则性，后者是指事物的常态。该学说认为，如果法官对一个要件事实真伪不明不能确认时，应当由某个要件事实成立的可能性较小，因而对其不利的一方当事人承担不利后果。^[96]而这里的要件事实成立的可能性，就是指根据人们生活经验所统计出的该要件事实发生的概率，即事实发生率高的，主张该事实的人不需要举证加以证明，反之则需要承担证明责任。易言之，盖然性说主要是通过对民法中规定的证明责任规范的分析，从实质性的考量入手将证明责任的分配体系化，并且把盖然性和证明可能性作为证明责任分配的一般因素。所谓盖然性考量，就是通过对实体法规范的分析，明确实体法的原则规范和例外规范的关系，并以此来决定证明责任的分配。作为分配的另一个应考虑的因素，证明的可能性是指具有证明可能性的当事人应当承担证明责任，其指导思想是考虑举证的难易。^[97]

该学说最大的缺陷在于寻找盖然性以及确定盖然性的整体价值方面的困难会损害法的可预测性，从而给诉讼带来极大的不安定性，最终会导致作为法定风险分配的证明责任误入歧途，并进一步导致证明评价有名无实。所以抽象盖然性作为证明责任分配至基准充其量不过是立法者的动机之一，而不可能成为法定的证明责任分配规则。

（五）利益考量说

这一学说主要为日本学者石田穰和新堂幸司所主张。^[98]该学说认为，决定证明责任分配的实质性要素是当事人之间的公平和实体法的立法趣旨。对当事人之间公平的考虑具体来说应从三个方面入手:第一，欲变更现状的当事人应当对变更之要件承担证明责任。当事人主张自己享有某权利，进而要求变更现状时，如果让对该权利存在争议的对方当事人对有可能成为该权利发生原因的所有事实进行搜索，并证明其不存在，那么就会产生诸如增加对方当事人负担、无端导致争点的增加等种种不合理的后果，而且，此时法官虽未获得权利存在的确信，但由于对该权利存在争议的对方当事人不能证明权利的发生不存在，故法官不得不认可该权利，这样提起无理由诉讼的原告反而获得了胜诉，明显对被告不公。相反，如果让主张权利者对所有的可能成为权利消灭原因的事实进行搜索，并证明其不存在也会出现同样的问题。^[99]第二，在证据分布不均衡，进而使权利主张者无法掌握其主张所必需的事实及证据的情形下，如果让处于更容易使用必要证据方法地位的一方当事人来承担该事实的证明责任较符合公平的理念。当然，证据不均衡的程度、证明的困难程度无疑是多种多样的，故需要斟酌其他因素来作出慎重的判断。^[100]第三，让主张例外情况存在的当事人对该事实承担证明责任也是符合公平原则的。^[101]第四，由于证明责任的分配也决定这某个法规的适用与否，因此每个法规的立法趣旨也当然地发挥着证明责任分配标准的作用。是否希望拓宽权利救济途径的立法趣旨、实体法的解释及政策论，也成为决定证明责任分配的重要因素。^[102]

利益考量说因较高的适应性和较强的灵活性得到不少学者的认同，成为日本现代证明责任分配标准的代表性学说。但这种证明责任分配标准的构建方法与以抽象的法律规范为基础的法规出发性的大陆法系的诉讼模式不相吻合，从而会使法官在实际操作中陷入重重顾虑，不利于证明责任作为裁判规范的确定性。

在高度重视理论体系精细化和严密化的大陆法系民事诉讼理论中，以规范说为核心的法律要件分类说仍在证明责任分配诸学说里占据着统治地位。尽管有不少新的学说^[103]诞生，且也有一定的生命力，但与以规范说为代表的法律要件分类说相比，毕竟缺乏系统性且操作性不强，故顶多只是在部分领域对法律要件分类说进行的补充，未能完全取而代之。法律要件分类说以其严密的逻辑性、体系性以及便于操作的优点仍然占据着大陆法系证明责任分配标准的通说地位，也是实践中法官分配证明责任的主要方法。在可以预见到的将来，对法律要件分类说予以修正仍然是证明责任分配标准发展的基本趋势。