民事诉讼中的诉

第二节　民事诉讼中的诉

一、诉的概念

诉，是指当事人因民事权利受到侵害或者发生争议，向人民法院提出的依照法定程序对实体权利请求进行审判的请求。诉权是诉的基础，没有诉权，当事人就不能提出诉。

诉具有以下几个特征：

1．诉的主体是当事人

诉的主体是当事人，既包括原告，也包括被告，他们都有权向人民法院提出对实体权利请求进行审判的请求。其他诉讼参与人和人民检察院都不是诉的主体。

2．诉的前提是民事权利受到侵害或者发生争议

只有在民事权利受到侵害或者发生争议时，当事人才能依据诉权提出对实体权利进行审判的请求。这里所说的受到侵害或者发生争议，应当根据原告起诉状的记载进行判断。根据原告起诉状的记载，如果存在权利受到被告侵害或者与被告发生争议的情况，人民法院就应当受理原告提起的诉；如果无法判断原告权利受到侵害，也无法判断原告与被告之间存在着法律争议，人民法院就应当裁定不予受理。

3．诉由当事人向人民法院提出

人民法院是国家审判机关，当事人只能向人民法院提出诉。向人民法院以外的国家机关、社会团体提出解决纠纷的请求，不能称为诉。

4．诉的内容是当事人请求人民法院对实体权利请求进行审判

诉的内容一是请求人民法院行使审判权，二是请求人民法院对争议的实体权利请求进行审判。

二、诉的双重含义

与诉权的双重含义相对应，诉也具有双重含义。

（一）程序意义上的诉

程序意义上的诉，是指当事人依据民事诉讼法，向人民法院提出的对民事案件进行审理并作出判决的请求。程序意义上的诉，实际上就是司法保护的请求。

1．程序意义上的诉产生的法律依据是民事诉讼法

当事人之所以能够提出司法保护的请求，依据的是民事诉讼法。民事诉讼法规定了当事人程序意义上的诉权，当事人才有权提出程序意义上的诉。

2．程序意义上的诉针对的是人民法院

当事人提出程序意义上的诉，请求的对象是人民法院，请求的内容是启动和进行诉讼程序以解决民事纠纷。

（二）实体意义上的诉

实体意义上的诉，是指当事人依据民法，通过人民法院向对方当事人提出的实体权利请求。实体意义上的诉，实际上就是民法所规定的实体权利请求。

1．实体意义上的诉产生的法律依据是民法

当事人之所以能够提出实体权利请求，依据的是民法。民法规定了当事人实体意义上的诉权，当事人才有权提出实体意义上的诉。例如，原告请求被告履行合同，原告请求被告支付违约金，这些请求属于实体法上的请求，其依据只能是我国民法。

2．实体意义上的诉针对的是对方当事人

当事人提出实体意义上的诉，针对的不是人民法院，而是对方当事人。与普通民事活动不同，在民事诉讼中提出实体法上的请求，必须通过人民法院。例如，原告请求被告清偿，显然，原告请求清偿的对象不是人民法院，而是对方当事人；但是原告的这个请求不能直接到达被告那里，必须要在起诉状中表明、在法庭审理中陈述，通过人民法院的审判活动才能对被告生效。

程序意义上的诉与实体意义上的诉，程序意义上的诉权与实体意义上的诉权，这两对概念之间的关系具有相似性，这里不再重复。

三、诉的种类

诉的种类，是指理论上对诉进行的分类。诉可以分成三种：确认之诉、给付之诉和变更之诉。

（一）确认之诉

确认之诉，是指原告请求人民法院确认其与被告之间是否存在民事法律关系的诉。确认之诉可分为积极确认之诉与消极确认之诉。原告请求人民法院确认其与被告之间存在民事法律关系的诉，称为积极确认之诉。例如，生身父母确认之诉，商标权确认之诉，继承权确认之诉，等等。原告请求人民法院确认其与被告之间不存在民事法律关系的诉，称为消极确认之诉。例如，婚姻无效之诉，合同无效之诉，等等。

积极确认之诉与消极确认之诉的共同点是：当事人之间的法律关系都处于不明确的状态，当事人对于法律关系的存在与否有不同的意见，有必要请求人民法院依照法定程序适用民事实体法予以确认。只有经过人民法院的审理和裁判，才能使得当事人之间的民事法律关系处于明确的状态。这两种确认之诉的不同点是：在积极确认之诉中，原告主张民事法律关系存在，被告主张民事法律关系不存在；而在消极确认之诉中，原告主张民事法律关系不存在，被告则主张民事法律关系存在。

原告提起确认之诉的基础不只是其享有某种民事权利，而是他具有诉的利益。所谓诉的利益，是指运用民事诉讼予以司法保护的必要性。例如，《婚姻法》第10条规定：“有下列情形之一的，婚姻无效：（一）重婚的；（二）有禁止结婚的亲属关系的；（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）未到法定婚龄的。”假设双方当事人（即所谓的“夫”与“妻”）有禁止结婚的亲属关系，一方请求人民法院认定婚姻无效。此时，无论原告还是被告，他们并不享有夫妻之间的权利与义务，原告之所以能够提起消极确认之诉，不是因为他（她）享有婚姻的权利，而是法律有保护他（她）的必要。

原告提起确认之诉的条件是：（1）当事人之间对于同一民事法律关系的存在与否有争议，即一方主张存在，另一方主张不存在；（2）从形式上看，当事人应为争议的民事法律关系的双方主体，不论该法律关系在法律上是否存在；（3）人民法院依据民事诉讼法审查，认为有运用诉讼程序予以保护的必要。

当事人之间是否存在民事法律关系，取决于是否出现了法律事实，出现了什么样的法律事实。以合同关系为例，如果出现了权利产生事实，就会产生一个合同关系，例如当事人双方的要约和承诺一致；如果出现了权利妨碍事实，就不会产生合同关系，例如一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的法律行为。因此，人民法院在审理确认之诉时，审查的核心内容就是民法上的法律事实。

（二）给付之诉

给付之诉，是指原告请求人民法院判决被告履行给付义务的诉。原告请求被告给付的内容，既可以是财产，又可以是行为。司法实践中发生的大部分诉，都是给付之诉。

在一些民事案件中，确认之诉可以与给付之诉并存，并且前者是后者的先决条件。例如，原告请求人民法院确认其与被告之间存在合同关系，又请求人民法院判决被告履行合同并支付违约金。这里，确认之诉在先，给付之诉在后；确认合同关系存在是判决被告给付财产或者行为的先决条件。给付之诉的含义只是原告请求人民法院判决被告履行给付义务，并不包括任何确认之诉的内容。

原告提起给付之诉的基础是其享有物权、债权、人身权、知识产权等民事实体权利。这些权利在民法上叫做基础权利，由基础权利可以派生出形式多样的请求权。例如，债权的标的就是给付请求权，因此由债权可以派生出给付请求权；物权可以派生出停止侵害请求权、排除妨害请求权、恢复原状请求权、赔偿损失请求权等；人身权可以派生出消除影响请求权、恢复名誉请求权、赔礼道歉请求权等。原告因为享有这些基础权利，当这些权利受到侵害或者发生争议时，原告可以向被告行使民法上的请求权，在被告拒绝履行义务的情况下也可以向人民法院起诉（依据程序意义上的诉权）；经过审理，人民法院认定原告享有这些基础权利，就应该满足原告的诉讼请求，判决被告向原告履行给付义务（依据实体意义上的诉权）。

原告提起给付之诉的条件是：（1）从形式上看，原告是民事法律关系中的请求权利人，被告是民事法律关系中的给付义务人；（2）被告逾期拒绝履行或者不履行给付义务。

人民法院在审理给付之诉时，应当首先审查是否存在权利产生事实，以此确定原告是否享有基础权利。如果原告享有基础权利，就应当判决被告履行给付义务；如果原告不享有基础权利，应当判决驳回原告的诉讼请求。

（三）变更之诉

变更之诉，又称形成之诉，是指原告请求人民法院改变或者消灭其与被告之间现存的民事法律关系的诉。在变更之诉中，当事人对于现存的民事法律关系并没有争议，而是对是否改变或者消灭该法律关系存在争议。例如，在离婚之诉中，当事人对于他们之间存在婚姻关系并无争议，他们的争议是：一方请求解除婚姻关系，而对方不同意解除婚姻关系。

原告提起变更之诉的基础是其享有形成权。形成权，是指依据当事人单方意思表示就能使现存民事法律关系发生变动的权利。与请求权、支配权不同，形成权所针对的是民事法律关系，而且只依据当事人单方的意思表示就能使法律关系发生变动。这就产生了一个问题，即一方当事人单方行使形成权，如果对方当事人不予接受，双方当事人就产生了有关形成权及其效力方面的纠纷。民事诉讼法设立了通过诉讼行使形成权的程序，这就是形成之诉。变更之诉又称为形成之诉的原因就在于此。

原告提起变更之诉的条件是：（1）双方当事人之间明确存在民事法律关系，并且双方对此没有争议。如果双方对现存民事法律关系有争议，对于形成之诉的审理，应待确认之诉审结后进行。例如，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第7条第1款规定：“人民法院就同一婚姻关系分别受理了离婚和申请宣告婚姻无效案件的，对于离婚案件的审理，应当待申请宣告婚姻无效案件作出判决后进行。”（2）原告必须主张引起当事人之间法律关系发生、变更或消灭的新的法律事实发生，且这种新的法律事实引起的纠纷，当事人难以解决，才提请法院裁判。

人民法院审理变更之诉，应当首先审查是否存在权利消灭事实，以此确定原告是否享有形成权。例如，在审理离婚案件时，人民法院应当查明有无夫妻感情确已破裂的法律事实，这个事实属于权利消灭事实。如果原告享有形成权，应当判决改变或者消灭当事人之间的民事法律关系；如果原告不享有形成权，应当判决驳回原告诉讼请求。

四、诉的要素

诉的要素，是指构成一个诉所必需的、使此诉区别于彼诉的因素。在司法实践中，区别此诉与彼诉涉及四个重要的问题，即诉讼的合并与分离，诉的变更与追加，重复起诉的禁止和判决既判力的客观范围。所以，学习诉的要素，了解此诉与彼诉的区别对于理论与实践都是必要的。

一般认为，诉的要素包括三个，即诉的主体、诉的标的和诉的理由。

（一）诉的主体

诉的主体就是当事人。构成一个特定的诉，必须要有当事人。因为当事人是民事纠纷的主体，也是享有诉权的主体。纠纷发生之后，当事人一方有权依据诉权寻求司法救济，将他们之间民事权利义务的争议提交给人民法院审理解决。没有当事人，就不会有诉的存在。另外，诉的主体也是区别此诉与彼诉的重要因素，两个诉尽管在标的、理由两个方面有牵连，但诉的主体不同，我们就可以判断它们不是同一个诉。

诉的主体不能是人民法院，因为人民法院与纠纷没有利害关系，人民法院专门负责对诉的审理。如果人民法院也是诉的主体，就混淆了纠纷主体与解决纠纷主体这两个概念。

（二）诉的标的

1．诉的标的的概念和含义

诉的标的，又称诉讼标的，是指当事人之间发生争议、请求人民法院予以裁判的对象。这个对象到底是民事法律关系，还是实体权利请求，学术界有不同的看法。我们认为，理解诉的标的这个概念，要注意两个方法：一是实体法与程序法结合的方法；二是类型化的方法，即不同种类的诉，其标的也不尽一致。

确认之诉与形成之诉的标的是民事法律关系。确认之诉的标的是关于人民法院确认民事法律关系的存在与否的实体权利请求；形成之诉的标的是关于人民法院变更、消灭民事法律关系的实体权利请求。这两种诉，当事人之间争议的核心问题是民事法律关系，而不是实体权利请求。当事人请求人民法院予以裁判的对象是民事法律关系，人民法院必须在判决书中对民事法律关系的存在与否以及变动与否作出判断。

给付之诉的标的是实体权利请求。给付之诉是请求人民法院判决对方当事人履行给付义务，在给付之诉中，当事人之间争议的核心问题不是民事法律关系的存在与变动，而是当事人的实体权利请求是否合法、有根据，据此确定当事人给付财产和行为的义务。例如，在给付抚育费纠纷中，原告通过人民法院向被告提出给付一定数额抚育费的实体权利请求，人民法院必须在判决书中对这个实体权利请求进行判断，并判决具体的给付金额。可见，给付之诉的标的不是民事法律关系，而是实体权利请求。

在民事诉讼中，人民法院、当事人、其他诉讼参与人和人民检察院进行民事诉讼活动，主要是围绕诉的标的进行的，脱离诉的标的，诉讼程序就会失去目标，导致程序的拖延和无效。这就要求人民法院必须准确把握诉的标的，在此基础上概括出案件争议的具体的焦点问题，指导当事人围绕诉的标的、案件的焦点问题进行民事诉讼。

2．几个相似概念的区分

在司法实践中，我们必须要明确诉的标的、诉讼请求、诉讼标的额和诉讼标的物这四个概念的区别，做到准确使用专业词汇。

（1）诉的标的与诉讼请求。诉讼请求，又称诉的声明，是指原告向人民法院提出的、对人民法院判决主文的一种期待性的要求。当事人提出诉讼请求的依据是当事人享有的实体权利或者诉的利益。诉的标的与诉讼请求的区别是：第一，诉的标的是当事人请求人民法院裁判的对象，具体包括民事法律关系和实体权利请求，是一方当事人通过人民法院向对方当事人提出的；而诉讼请求是当事人对人民法院判决主文的一种期待性的要求，是原告向人民法院提出的。第二，诉的标的是抽象的法律关系或者实体权利请求，而诉讼请求是一种具体的要求。第三，诉的标的一般不可变更，变更诉的标的之后，诉也就发生了改变；而诉讼请求可以增加或者减少，因为诉讼请求是一个具体的要求。根据《民事诉讼法》第140条，原告可以增加诉讼请求，这完全可以说明诉讼请求具有具体、可变的特性。

（2）诉的标的与诉讼标的额。诉的标的也称诉讼标的，与诉讼标的额是两个完全不同的概念。第一，诉讼标的是抽象的法律关系或者实体权利请求；而诉讼标的额是财产案件中当事人争议金额以货币形式所表现出来的具体价额。第二，每一个民事案件中都存在诉讼标的；而诉讼标的额只存在于财产案件中，在单纯的人身关系诉讼中，并不存在诉讼标的额。

（3）诉的标的与诉讼标的物。诉讼标的物，是指当事人之间的争议所指向的具体物。诉讼标的物与诉的标的相比有以下区别：第一，诉的标的是抽象的法律关系或者实体权利请求，是观念的范畴；诉讼标的物是具体的物，是物质的范畴。第二，诉的标的存在于每一个具体的民事案件之中；而诉讼标的物只在一些财产类型的案件中存在。

（三）诉的理由

诉的理由，是指当事人支持自己所提出的诉的依据。这里所说的依据，包括事实依据和权利依据。诉权是提出诉的基础，当事人没有诉权，就不能提出诉；当事人不享有诉权，也就不能支持自己所提出的诉。所以，诉权是诉的权利依据。但是，诉权是抽象的，无法被当事人和人民法院直接认知，这就需要借助法律事实这个中介。法律事实使得法律关系发生、变更或者消灭，这样我们就可以在个案中判断是否存在诉权、存在哪一种类型的诉权。所以，法律事实是诉的事实依据。

需要指出的是，诉的理由不包括法律依据。这是因为现代民事诉讼不要求当事人向法院提出、证明和解释实体法律规范，这被称为法院知法原则（jura novit curia）。当然，法院知法原则并不排斥当事人及其诉讼代理人对如何适用法律提出自己的意见。

由于诉兼具程序和实体两层含义，诉的理由应该从以下两个方面进行探讨：

1．程序意义上的诉的理由，是程序意义上的诉权和程序法上的事实依据

程序意义上的诉，是当事人向人民法院提出的启动和进行诉讼程序的请求。支持这个请求的权利依据显然是程序意义上的诉权。但是程序意义上的诉权十分抽象，当事人是通过民事起诉状等具体的方式提出诉的。为了使自己的请求被人民法院接受，当事人需在起诉状中载明一些程序法上的事实依据，包括原告和被告的自然情况、具体的诉讼请求、事实与理由等。这些属于支持程序意义上的诉的事实依据。

2．实体意义上的诉的理由，是实体意义上的诉权和实体法上的事实依据

实体意义上的诉，是当事人通过人民法院向对方当事人提出的实体权利请求。为了支持这个请求，当事人应当向人民法院证明，自己才是真正的权利享有者，自己的权利符合民法的规定。同样，抽象的权利只能通过对相关法律事实的存在与否来进行证明。如果存在一定的法律事实，就可以证明相关法律关系的发生、变更和消灭，同时民事权利的存否和变动就得到了证明。不同种类的诉，实体意义上的诉的理由也不尽一致。

（1）确认之诉的理由，其权利依据是民事权利或者诉的利益；其事实依据，对于积极确认之诉而言是权利产生事实。例如，借贷的事实可以作为确认合同有效之诉的理由；对于消极确认之诉而言是权利妨碍事实，例如，近亲结婚的事实可以作为确认婚姻无效之诉的理由。

（2）给付之诉的理由，其权利依据是基础权利和请求权；其事实依据是权利产生事实。例如，在人身损害赔偿之诉中，原告是基于人身权受到损害而提出诉，人身权以及由人身权产生的赔偿请求权是该诉的权利依据；为了支持自己的权利，原告还要提出和证明被告实施侵权行为的事实，这是该诉的事实依据。

（3）形成之诉的理由，其权利依据是形成权；其事实依据是权利消灭事实。例如，在合同撤销之诉中，原告享有形成权而提出诉，是该诉的权利依据；为了支持自己的权利，原告提出合同是在胁迫的情况下签订的这个事实，是该诉的事实依据。

在民事诉讼中，当事人有必要向人民法院阐述、证明诉的理由，以获得有利于己的裁判；人民法院也必须在判决书中写明支持或者反对当事人诉的理由的依据，否则就不是一份合格的裁判文书。

五、诉的合并与分离

（一）诉的合并

诉的合并，是指人民法院将两个或者两个以上独立的诉，合并在一个诉讼程序中进行审理和裁判。诉的合并有广义和狭义之分。狭义的诉的合并，是指诉的客体的合并。广义的诉的合并，除了诉的客体的合并以外，还包括诉的主体的合并。诉的合并的条件，是几个独立的诉在主体或者客体上具有牵连性。诉的合并，既有利于当事人便利诉讼，又能防止人民法院作出矛盾的裁判，便于人民法院提高审判效率。

诉的合并包括：

1．诉的主体合并

诉的主体合并，是指将两个以上当事人合并到同一个诉讼程序中进行审理和裁判。诉的主体的合并主要是指《民事诉讼法》第52条规定的必要共同诉讼和普通共同诉讼，我们将在第六章进行讲述。

2．诉的客体合并

诉的客体合并，是指将同一原告对同一被告提起的两个或者两个以上的诉合并到一个诉讼程序中进行审理和裁判。反诉，即本诉被告对本诉原告提起的诉讼，也属于诉的客体合并的一种形式。合并审理的各个诉之间可能不存在牵连关系，如原告既请求被告偿还借款，又请求被告给付扶养费；也可能存在牵连关系，如在离婚之诉中，原告既请求离婚，又请求分割夫妻共同财产。对于无牵连关系的几个诉，人民法院应在同一诉讼程序中分别审理并作出判决；对于有牵连关系的诉，人民法院应先审理具有先决性的诉，如先审理结束婚姻关系之诉，再审理分割夫妻共同财产之诉。

（二）诉的分离

诉的分离，是指人民法院将合并审理的几个诉分开进行审理和裁判。诉的合并并非都会带来公正、便利的后果。审判人员将诉合并的本意是为了提高效率，但有时在合并审理的过程中可能出现诉讼程序的复杂化，反而会拖延诉讼的进行。在这种情况下，人民法院应当将已经合并的诉进行分离。在分离后，当事人在分离前实施的诉讼行为仍然有效，诉讼程序继续进行。