二、《外国人侵权请求法》诉讼中的诉因
在Tel-Oren案，Bork法官认为，尽管《外国人侵权请求法》授予了管辖权，但是“允许私人原告在联邦法院执行国际法的前提是要求存在明确的诉因”。在剩下的判决意见中，他都在强调对于违反人权的情形不存在此类诉因。虽然Bork法官表示忠于对《外国人侵权请求法》的原初理解，[201]但他对诉因的严苛要求已经误解了制定了《外国人侵权请求法》的第一届国会。正如最高法院所言，“诉因”成为法律术语仅是在1848年，当时《纽约程序法典》(New York Code of Procedure)取消了法律与衡平法的划分，而且“只要求原告在诉状中‘主张构成诉因的事实’”。[202]Bork法官将“诉因”适用于1789年条款中根本不存在而要60多年后才出现的情形是一个奇怪的论断，[203]将致使《外国人侵权请求法》自从通过时起就无效了。[204]
正如我们前面所论述的，埃尔斯沃斯和第一届国会认为，与任何其他侵权一样，违反万国法的侵权在普通法是可以审理的。在Tel-Oren案，原告认为普通法为他们提供了诉因，但是Bork法官却错误地认为:
原告的论断“混淆了‘普通法’的两种独特含义”。一方面，存在合同和侵权那样的普通法，“它们的渊源可以追溯到中世纪英国的法律制度”。另一方面，存在“联邦普通法”，“在联邦制定法或者《宪法》中没有明确的联邦规则时，则用‘联邦普通法’作为联邦判决规则”。说国际法是联邦普通法的一部分就是说在国内法院审理的案件中适用非制定法和非宪法性法律(nonstatutory and nonconstitutional law)。例如，像合同和侵权的普通法，说不上自动地为个人提供了要求司法救济的权利。[205]
然而，这个理由和论证仍然是不成立的。不同于传统的普通法的“联邦普通法”的概念是Erie案之后才产生的，有学者概括为“后伊利现象”(a post-Erie phenomenon)。[206]现在，国际法是联邦普通法的一部分，[207]但是在1789年，“‘联邦普通法’不是一个有意义的概念。”[208]开国者确实区分了地方普通法与一般普通法，前者各个州不同，而后者不是，[209]但是一般普通法不被认为是特殊的联邦性的，而是既约束各州，也约束联邦政府。[210]正如亨金(Henkin)教授所指出的，“在我们早期的历史上，国际法是州法或者联邦法的问题不是问题，它是‘普通法’”。[211]因此，不是Tel-Oren案中的原告而是Bork法官混淆了普通法与《外国人侵权请求法》之间的关系。[212]
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