诉讼代理人与诉讼代表的区别

第三节　委托诉讼代理人

一、委托诉讼代理人的内涵

所谓委托诉讼代理人，是指在当事人(包括无诉讼行为能力人的法定代理人)的授权范围内，以当事人的名义为诉讼行为的人。因委托代理是基于当事人授权行为这一意思表示而产生，故委托代理又可称为意定代理。相应地，委托代理人也可称为意定代理人。在民事诉讼中，具有诉讼行为能力的当事人即可独立为诉讼行为，但诉讼行为具有高度的技术性与专业性，非通晓法律之人通常不能胜任其之实施。为了诉讼目的的有效实现，民诉法设委托代理制度，允许当事人委托律师等专业人员处理诉讼事务，代为实施诉讼行为。与法定代理人相比，委托代理人具有自身的特点:

1.委托代理人的诉讼代理权是基于当事人的授权行为而产生。与法定代理权是基于法律的直接规定产生不同的是，委托代理权是基于当事人的授权行为而产生。授权行为是当事人单方意思表示，无须代理人同意即生授权的效力。当事人虽然在授权以外，另与委托代理人订有处理委托事务的契约，但该委托契约仅为诉讼代理权赖以产生的基础法律关系，其本身并非诉讼代理权产生的依据。

2.委托代理人的代理权限依当事人的授权范围而定。与法定代理人可以代当事人实施所有的诉讼行为不同，委托代理人仅能在当事人授权的范围内实施诉讼行为，其能代理当事人实施诉讼行为的多寡取决于当事人授权范围的广狭。

3.委托代理权以审级为限。在法定代理，从起诉直至判决的确定，无论是在第一审还是在第二审，法定代理人均有诉讼代理权。而在委托代理，委托代理人的诉讼代理权仅限于每一审级诉讼程序。第一审诉讼程序中的委托代理人并不当然在第二审诉讼程序中有代理权，其欲在第二审诉讼程序中代理当事人为诉讼行为，须当事人重新授权。当然，委托代理人的诉讼代理权以每一审级诉讼程序为限应作宽泛解释。例如，原告授权委托代理人代为起诉，在诉讼系属中，原告诉讼代理人追加一新诉或提起一新诉以代替旧诉即为诉的变更，均无须当事人重新授权。又如，被告的诉讼代理人提起反诉亦无须当事人重新授权。因为原告所追加的诉或变更的新诉与被告所提的反诉虽为不同的诉，但均在广义的一审诉讼程序范围内，均服务于当事人之间纠纷圆满解决的目的，当事人当初所为的授权，应内含诉讼代理人有为上述诉之处理的权限。

二、委托诉讼代理人的资格

诉讼行为本身所固有的专业性与技术性决定了以诉讼行为为实施对象的委托诉讼代理人非一般人所能胜任，故各国民诉立法皆对委托诉讼代理人的资格设有限制。有的国家如德国采律师强制诉讼主义，规定州以上法院审理案件的诉讼程序中，当事人本人不能为任一诉讼行为，所有的诉讼行为均应由律师作为诉讼代理人代为实施。有的国家如日本虽不采律师强制诉讼主义，而采本人诉讼主义，但当事人本人若委托代理人实施诉讼行为，仅律师可充任诉讼代理人，律师以外的其他人员不能担任诉讼代理人。即便允许本人出庭参加诉讼，受诉法院亦可以其缺乏辩论能力为由禁止其为事实陈述。从现行民诉立法的规定来看，我国民事诉讼亦采本人诉讼主义，当事人既可自己为诉讼行为，也可委托诉讼代理人代为诉讼行为。从《民诉法》第58条第2款的规定来看，有资格作为诉讼代理人的人并不仅限于律师，当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被当事人委托为诉讼代理人。

1.律师。即依《律师法》取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员。

2.当事人的近亲属。此处的“当事人的近亲属”应与《民法通则》第17条中的“近亲属”作同一解释，具体包括:配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等。

3.有关的社会团体推荐的人。主要是指与当事人存在组织上的依存关系的社会团体如妇联组织、工会组织等推荐的人。

4.当事人所在单位推荐的人。

5.经人民法院许可的其他公民。与前面四类人员不同，“其他公民”欲成为当事人的诉讼代理人，除须由当事人授权外，还须由受诉法院许可。立法作如此安排的目的在于借助受诉法院的监督，排除不适宜作为诉讼代理人的人为诉讼行为，以求民事诉讼的顺畅进行与民事纠纷的圆满解决。依《适用意见》第68条的规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜作诉讼代理人的人，不能作为诉讼代理人。因人民法院的许可行为在性质上属于诉讼指挥行为，故虽由当事人授权作为诉讼代理人，但未被受诉法院许可的“其他公民”对于受诉法院的决定纵有不服，亦不能上诉或申请复议。

此外，与民事法领域中的委托代理人可以由法人充任不同，民事诉讼中的委托代理人仅自然人可以担当，法人或非法人组织均不能作为诉讼代理人。

三、委托代理的分类

依当事人的授权范围及代理事项的不同，委托代理可分为个别代理与概括代理。前者是指当事人仅就个别事项授权诉讼代理人代为实施，如当事人委托诉讼代理人代为起诉，代为接收人民法院送达的诉讼文书等皆属此类。后者是指当事人以每一审级诉讼程序为限，授权诉讼代理人代为实施诉讼行为，具体可分为第一审中的诉讼代理、第二审中的诉讼代理、再审中的诉讼代理等。就概括代理而言，依诉讼代理人能否代为实施与诉讼标的的处分有关的诉讼行为，又可细分为一般代理与特别代理。

1.一般代理。一般代理是指诉讼代理人仅能实施与诉讼标的之处分无关的诉讼行为。在一般代理中，诉讼代理人可以实施诸如起诉、答辩、申请回避、主张事实、提供证据、申请财产保全、申请先予执行等与当事人实体权益的处分无关的诉讼行为，而放弃、变更、承认诉讼请求，进行和解，提起反诉，上诉等与诉讼标的的处分有关的诉讼行为，诉讼代理人则无权实施。

2.特别代理。特别代理是指诉讼代理人有权实施与诉讼标的之处分有关的诉讼行为。因特别代理攸关当事人民事实体权益的处分，为求慎重，当事人在为特别授权时，应在授权委托书上具体载明诉讼代理人可以实施的与实体权益处分有关的诉讼行为的类别。这从《民诉法》第59条第2款所作的“诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权”的规定中也可得知。如授权委托书仅写“全权代理”而并无具体授权，该诉讼代理仅为一般代理，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉(《适用意见》第69条)。

四、委托代理权

(一)委托代理权的依据及其调查

与法定代理权直接缘于法律的规定不同，委托代理权是基于当事人的授权行为而产生。《民诉法》第59条第1款规定:“委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。”据此可知，诉讼代理中的当事人授权虽非要式行为，但诉讼代理权存在与否应以授权委托书为文书证据证明之，以避免无谓争执。另依同条第3款的规定，侨居在国外的中华人民共和国公民寄交或者托交的授权委托书，必须经中华人民共和国驻该国的使领馆证明;没有使领馆的，由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明，再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明，或者由当地的爱国华侨团体证明。

与法定代理权的存在是诉成立的条件之一相同，以当事人名义代为起诉之人具有诉讼代理权亦为诉的合法成立要件。故以当事人名义为起诉之人应向人民法院证明其有委托代理权。对此，人民法院亦应依职权主动进行调查。无诉讼代理权人所为的诉讼行为除为当事人及其法定代理人追认以外，不生诉讼法上的效果，由此而生的无益的诉讼费用，应由无权代理人本人承担。

(二)单独代理与共同代理

依《民诉法》第58条第1款的规定，当事人委托诉讼代理人并不以一人为限。若委托诉讼代理人为两人时，亦生单独代理或共同代理的问题。因民诉法对此未作出规定，故在解释上，可以参考前面论述的法定代理原则，以采共同代理原则为宜。在共同代理的场合，当事人与诉讼代理人所为与之不同的内部约定仅在彼此之间发生效力，不能对抗对方当事人。

(三)委托诉讼代理人所为的诉讼行为与当事人所为的诉讼行为不一致时的处理

在民事诉讼中，当事人委托诉讼代理人代为诉讼行为后，仍可亲自实施诉讼行为。但由于诉讼代理人是以当事人名义为诉讼行为，所实施的诉讼行为的效果也由当事人本人承受，故诉讼代理人所实施的行为即相当于当事人本人所为。故对诉讼代理人已经实施的诉讼行为，当事人即不能再为与其相矛盾的诉讼行为。不过，《证据规定》第8条第3款规定:“……当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。”由此可知，当事人若与诉讼代理人同时出庭，其可对诉讼代理人所为事实上的陈述有更正的权利。也即当事人可以撤销诉讼代理人所为的事实上的陈述。因为相比于诉讼代理人，当事人对案件事实知之更详，允许当事人否认诉讼代理人所为的事实上陈述，能确保裁判事实认定的真实。

五、委托代理的终止

依民诉法的基本原理，有下列情形之一的，委托诉讼代理终止:

1.代理事务终了。如系个别代理，委托代理人完成当事人所委托事务的处理，诉讼代理即归于消灭。如系概括代理，诉讼代理随每一审级的诉讼系属消灭而终止。但具体终止的时间则因其为特别代理还是一般代理而有所不同。若为特别代理，因诉讼代理人有代当事人为上诉的权利，故其诉讼代理权随上诉的完成而终止;若为一般代理，则诉讼代理权自其代为接收人民法院送达的裁判书时终止。

2.诉讼代理权解除。委托代理人是基于当事人授权的意思表示而有诉讼代理权，因此当事人可在诉讼系属中撤销其授权也即解除诉讼代理权。同理，诉讼代理人亦可辞去委托不再为诉讼代理。无论哪一种途径，委托代理均因诉讼代理权的解除而告终止。但需注意的是，诉讼代理权解除后，当事人应迅即以书面的形式告知人民法院，并由人民法院通知对方当事人(《民诉法》第60条)。为维护对方当事人所享有的信赖利益，在其知晓诉讼代理权解除之前，其针对该诉讼代理人所为的诉讼行为应认为有效。

3.诉讼代理人死亡。诉讼代理权是专属于委托代理人的权利，不能作为继承的标的。故委托代理人死亡，诉讼代理权即归于消灭，委托诉讼代理亦告终止。

4.诉讼代理人丧失诉讼行为能力。依《适用意见》第68条的规定，无诉讼行为能力的人不能由当事人委托为诉讼代理人，故诉讼代理人在诉讼系属中丧失诉讼行为能力时即不能再继续担任诉讼代理人，委托诉讼代理遂告终止。