高风险金融交易法律规制是一项法治系统工程

高风险金融交易的稳健有序发展与金融法治系统的完善密不可分。法治是一种治国方略。在法治社会中，法律具有最高的权威性。金融市场主体信仰法律，遵守法律，以法律规范为最高的准绳，法律是调整高风险金融交易参与者权利义务及其相互之间关系的最重要和最基本的行为规范。金融法治系统一方面是构成高风险金融交易的外部法制环境，另一方面是影响高风险金融交易发展的一种制度要素。金融法治系统与高风险金融交易由此而不断循环往复地进行着互动。完善的金融法治系统可以为高风险金融交易的健康发展提供强大的制度助力，促进和优化金融市场功能的发挥。就我国的金融法治系统建设而言，根据高风险金融交易所处的发展阶段和特定时代背景，审时度势地对当前金融法治系统进行有效的变革，立足我国转型时期的具体问题，明确金融法治系统变革的使命与任务，对于发挥金融法治系统对高风险金融交易的良性影响和推动作用显得尤为重要。在社会变迁的大背景下，我国高风险金融交易出现了翻天覆地的变化，我国金融法治系统亟须通过变革，为高风险金融交易的持续发展提供有效的制度供给。

（一）高风险金融交易法律规制的先决条件

巴赛尔银行监管委员会（Basel Committee on Banking Supervision）^[71]提出，有效法律规制必须建立在一定的先决条件之上。在一个有效的金融交易规制法律体系下，参与金融交易的每个机构要有明确的责任和目标，并应享有工作上的自主权和充分的资源；适当的金融交易规制框架，包括对金融机构的审批和持续规制，要求其遵守法律法规及安全稳健性的权力和对法律规制者的法律保护。另外，还要建立法律规制者之间分享信息及为信息保密的各项安排。对金融交易进行法律规制是促进金融市场稳定性的一部分，必须和其他措施相结合，包括稳健且可持续发展的宏观经济政策、完善的公共金融基础设施、有效的市场约束、高效率解决金融问题的程序、提供适当的系统性保护机制等。制定稳健且可持续的宏观经济政策远远超出了监管机构的职权范围，但当监管机构察觉到宏观经济政策会损害金融体系的安全与稳健时，监管机构必须有所反应，稳健的宏观经济政策是稳定金融体系的基础，否则，监管机构的任务是难以完成的。完善的公共金融基础设施应包括以下内容，否则金融体系的稳健性将会受到威胁：①便于实施并有助于公平解决争议的一整套商业法律体系，其中包括公司法、破产法、合同法、消费者保护法和物权法；②综合完善的会计准则；对规模相当的公司进行独立审计的体系，使财务报表的使用者相信各类账目能真实反映公司的财务状况；有效的银行法律规制；对资本市场及在适当情况下对市场参与者进行法律规制的明确规定；为金融交易进行清算且安全有效的支付和清算系统，从而控制交易对象风险^[72]。

（二）高风险金融交易法律规制的实现目标

由于各国和地区的经济发展水平的差异、历史文化背景的差异、法律制度的差异，高风险金融交易法律规制的目标有可能不同，而且实现目标的方式也可能不同。高风险金融交易法律规制的目标一般包括：维护金融体系的安全与稳定，防止系统性风险；要维护良好的市场竞争秩序；保护投资者等弱势群体的利益等。高风险金融交易法律规制目标也会随着时间的推移、经济基础的变化而与时俱进。高风险金融交易法律规制的目标有的法律会明文加以规定，如美国《1933年证券交易法》第二条规定，本法目的是为了保护州际间的商务、国家信贷、联邦税权，也为了保障国家银行体系和联邦储备体系，并且使之更有效，还为了确保在这样的交易中维护公正、诚实的市场行为。有的法律没有对目标进行明文规定，而是隐藏在条文的字里行间。

高风险金融交易法律规制的首要目标是维护金融体系的安全与稳定，防止系统性风险。这是由高风险金融交易法律规制的本身所决定的。因为之所以需要对高风险金融交易进行法律规制，就是由于市场本身存在缺陷，会导致市场失灵，不能发挥市场对资源的配置作用，损害社会利益。因此高风险金融交易法律规制的首要目标就是干预市场，弥补市场机制的缺陷，因而自然就需要维护金融体系的安全与稳定。没有金融体系的安全与稳定，也就没有其他目标实现的可能性。这个目标的实现是其他目标得以实现的基础。

维护良好的市场竞争秩序，保证市场充分的透明度，保证金融机构之间的适度竞争，也是高风险金融交易法律规制的重要目标。如果不能提高金融体系的竞争力，就会导致效率丧失，整个社会资源的巨大浪费，损害整个社会福利，也就没有必要进行法律规制。

高风险金融交易法律规制的目标还包括保护投资者的合法权益。保护投资者等弱势群体的利益是社会正义的要求，实现社会正义是人类社会的终极目标。同时，保护投资者利益也是市场经济的要求。市场经济是平等主体之间的活动，它不但要求理论上的平等，还要求实质上的平等。因为投资者等弱势群体的地位，使得他们的利益很容易被强势主体所侵害，长此以往，市场经济的规则就会扭曲，最终会破坏市场经济的交易规则，进而阻碍市场对社会资源的配置发挥基础性作用，增加整个社会的成本，降低整个社会的福利。因此，保护投资者利益也是高风险金融交易法律规制的目标不可或缺的组成部分。

（三）高风险金融交易法律规制的内容

1.高风险金融交易主体的法律规制

1）对投资银行的规制

对投资银行的规制关系到高风险金融交易的规制成败。因为有许多高风险金融交易是由投资银行参与的，投资银行充当了高风险金融交易的经理人、投资人、集合人、规制人、借款人和经纪人的角色，例如，在美国大通银行（Chase Mahattan）下属的主要旗舰——大通多战略基金拥有1200名投资者和6.5亿美元资产^[73]。即使在银行不是主要投资者的情况下，投资银行也投入1亿美元或2亿美元使投资者确立信心，或借钱给高风险金融交易投资人作为保证金，允许其用证券作担保。由于高风险金融交易的不透明，所以很难估计这些证券的价值。尽管存在很大的危险性，但商业银行为了追逐利益仍会贷款。

2）对经理人的规制

高风险金融交易比共同基金更依靠经理人的能力，因而经理人的风险大大超过市场风险。巴林银行事件就清楚地说明了这一点。期货经理尼克·里森（NickLeeson）一个人就使得巴林银行（Barings）这家英国具有百年历史的老字号（United Kingdom's oldest bank）因亏损14亿美元而被宣告破产。在高风险金融交易中，被称为“魔鬼交易员”（rogue traders）的投资银行经理人成为大银行参与高风险金融衍生交易活动中的一个头疼问题^[74]。法国兴业银行的经理人杰洛米·科维尔（Jérôme Kerviel），在2008年1月份的一次金融衍生交易中损失了49亿欧元（约合71.6亿美元）^[75]。这次欺诈事件是全球高风险金融衍生交易中造成损失数额最大的一次，规模远远超过了历史上臭名昭著的巴林银行倒闭案。此后，在瑞士银行（UBS）投资银行证券部给客户提供股票以及其他资产价格咨询的经理人Kweku Adoboli，在未经授权的情况下，操作了标普500指数（S&P 500）、DAX指数和欧元区斯托克指数（Euro Stoxx）等股指期货头寸交易，让瑞士银行蒙受高达23亿美元的损失^[76]。因此对经理人的规制是必要的和必须的。对经理人的规制应从外部和内部相结合：从外部，规制机构应规定高风险金融交易经理人较高的任职资格条件并严格审查；从内部，建立严格的内控制度，如规定每天的头寸限额，超过限额就必须向集体领导的机构报告。

2.高风险金融交易行为合规性的法律规制

合规性法律规制是指检查被法律规制机构执行国家法律、法规和各种监管规章的情况，有着明确的依据；自身内控风险性法律规制是指根据金融机构自身的经营情况和管理状况，判断金融机构识别、衡量、监测、控制和化解各种风险的能力，并不一定有明确的判断标准。合规性法律规制相对容易，但对法律、法规和规章的质量要求较高；风险性法律规制比较复杂，对法律规制人员有较高的要求。差异主要在于手段，而不是内容。因为法律、法规和规章的许多要求是直接针对金融机构的风险管理的，如资本充足率要求，而且违法本身就是会产生法律风险的根据巴塞尔银行法律规制委员会的建议，现在银行的法律规制已经从合规性法律规制走向自身风险控制性法律规制。关于银行内控机制指导原则有13条之多，建议只审查银行的风险管理体系是否合理、完善和有效，是否对风险进行了及时、准确的度量、监测和控制，是否有充足的资本金来抵御银行面临的风险，以及是否建立了完善的内控机制。因为高风险金融交易的本身是有缺陷的，高风险金融交易本身很难建立风险控制体系，表现在以下几个方面：

（1）高杠杆比率的使用。金融衍生商品中的高杠杆比率使得金融机构瞬间异常强大，瞬间异常脆弱。当它在发展中国家兴风作浪的时候，往往借助于高杠杆操纵市场，而发展中国家在高风险金融交易瞬间拥有的巨额资本面前往往无能为力。当高风险金融交易的投资策略发生错误时，高杠杆又会使其瞬间产生巨额亏损，难以为继。

（2）法律规制的豁免。大多数高风险金融交易的信息和资料都不对外公布。如美国长期资本管理公司根据美国证券法律规定享有豁免，同时其把注册地放在开曼岛，不仅为了避税，还是为了规避美国法律极少的法律规制，仅受法律规制的是在美国的场外交易市场（OTC），每天申报头寸。总体上，大多数高风险金融交易比较神秘。

（3）高风险金融交易可以从商业银行获得信用贷款和关联贷款。由于高风险金融交易的管理人或是前政府高级官员，或是著名经济学家，而且有些商业银行又是高风险金融交易者的投资者，所以商业银行向高风险金融交易者提供信用贷款的现象普遍存在。而且有些大银行把投资高风险金融交易商品作为规避银行法律规制的主要方式。

3.高风险金融交易商品的法律规制

高风险金融交易通过高杠杆投资于金融衍生商品，追逐高额回报，同时也产生了巨大风险，这种风险不但会给高风险金融交易本身带来灭顶之灾，而且也同时给金融市场带来系统性风险。这种风险的产生，既有高风险金融交易的自身因素，也有金融衍生商品的因素。因此，对金融衍生商品的规制是化解金融风险、对高风险金融交易法律规制的一种有力配合。美国早在1984年就开始研究有关金融衍生商品市场规制的问题，随着近年来一系列与金融衍生商品交易联系在一起的触目惊心的事件的发生，人们对金融衍生商品市场的高风险及其对于国际金融市场稳定的潜在威胁有了越来越深刻的认识，加强对金融衍生商品的风险控制和规制已越来越成为国际金融界和各国规制当局的共识。

（四）高风险金融交易的法律规制方式

法律的作用是通过对社会主体和社会关系所发生的影响，使法律同外部世界亦即社会实践和公民生活所发生的关系。法的作用不是天然的，而是被创设也即被赋予和设定的；是外力即国家政权、法律的创制者和一定的时空条件对法律所赋予、设定或要求的，用来规范社会主体的行为准则。诺贝尔获奖者科斯（Ronald Coase）^[77]和诺斯（Douglass North）^[78]十分强调法律规范在规制市场运行中的重要作用^[79]。法律对高风险金融交易实行法律规制的形式，我们认为，大体可以概括为以下三个方面：

一是通过法律引导高风险金融交易。这是一种从正面促进和保护高风险金融交易的法律规制方式。它通过以民商法和金融法为基础、以合同法、证券法、公司法等为核心的一系列金融法律法规来指导高风险金融交易，保证金融市场活动的自愿、平等、公正、公开。在这个意义上规制高风险金融交易的方式，侧重于引导^[80]。用法律来调整高风险金融交易当事人各方的利益，就使得金融市场主体能够依照明确的法律规范来认识高风险金融交易中的各种利益以及利益关系，而且在具体的高风险金融交易行为中与法律所确认的各种利益协调一致。当高风险金融交易当事人利益发生冲突或矛盾时，金融市场主体根据法律规定自觉、自行调节或者通过法定程序解决争端，协调利益。法律在调节金融市场主体个人利益与社会利益时，不仅是一种行为模式，同时也是一种行为导向。对金融市场主体个人来讲，法律规范能够为金融市场主体个人提供一种使金融市场主体个人利益和各种社会利益协调一致的行为方式。同时，对社会与国家而言，法律规范则成为评价金融市场主体个人的具体法律行为是否可以协调社会利益和金融市场主体个人利益的行为导向。这主要表现在法律可以促使或者阻碍利益的发展方向。法律在具备相应的条件下，可以促进一定利益的形成和发展，即法律不仅可以对已存在的高风险金融交易当事人各方的各种利益加以确认，而且可以促使立法者通过制定法律使所追求的利益得以形成。法律具有引导性，引导高风险金融交易当事人各方的利益关系朝着法律预定方向演变，促使高风险金融交易当事人各方新生利益的形成和发展。^[81]也就是说，高风险金融交易当事人各方按照法律的规定采取合法的手段保护自己的合法权益，也就是实现了法律对高风险金融交易当事人各方利益的引导和规制。

二是通过法律规范高风险金融交易。这是从限制违规的高风险金融交易的角度，来确保高风险金融交易正常进行的法律规制方式。法律的规范作用是法律指对人的行为的调整。^[82]违规高风险金融交易是违反金融职业道德和金融法律的行为。正常的高风险金融交易应是自愿、平等、公正、公开的，而违规高风险金融交易采用不正当的手段、通过不正当的途径来进行。他们往往以损害投资者利益和损害金融交易对手作为条件，运用违反法律、违反金融职业道德的手段来谋取非法经济利益，违反高风险金融交易规则，违背市场法则，损害投资者利益或金融交易对手利益，破坏正常的金融市场秩序。世界各国都制定有规制违规高风险金融交易的法律，都对违法高风险金融交易予以了法律限制甚至法律制裁，以确保金融市场交易的顺利进行。这类法规从限制违法高风险金融交易的角度，确保合法高风险金融交易的开展。

三是通过法律保障高风险金融交易。高风险金融交易投资人的合法权益在法律上的表达就是权利，权利就是法律对高风险金融交易投资人的合法权益的确认。高风险金融交易投资人的合法权益只有法律化为权利，才是安全的、可预测的。作为高风险金融交易的规制手段，法律自然要明确高风险金融交易机制并通过权利立法表达出来。因此，通过法律所确认的金融市场主体的权利，实质上是投资人在高风险金融交易中的合法权益在法律上的体现。法律是保障高风险金融交易投资人的合法权益实现的重要手段。现代国家法律的制定是以权利为本位的，法律对高风险金融交易投资人的合法权益调整的实现主要是通过权利机制，权利以高风险金融交易投资人的合法权益导向和激励机制作用于金融市场主体的行为，通过影响金融市场主体的行为动机，引导金融市场主体的行为，使金融市场主体与主体之间复杂的高风险金融交易关系简单化和固定化，并激励人们保障自己的权利、追求自己的高风险金融交易的合法权益。用法律上明确的权利与义务来表示金融市场主体与主体的高风险金融交易关系，成为对高风险金融交易调整的确定的、稳定的有效机制。

由于高风险金融交易的复杂性以及高风险金融交易纠纷解决手段的多样性，并非所有的高风险金融交易及其纠纷都需要通过法律手段解决。但是法律有一个其他调整手段所不具备的特征，即国家强制性。如果没有法律的强制性，在当今社会条件下很多高风险金融交易将没有保障。法律的真正含义，与其说是限制，不如说是指导一个自由而理智的人追求自身的正当利益。法律的目的不是废除和限制自由，而是保护和扩大自由^[83]。法律对于高风险金融交易，同样具有保障作用。正当的高风险金融交易除了可能受到违规高风险金融交易干扰和破坏之外，还可能受到其他因素，诸如行业保护的妨碍和影响。正是因为法律具有强制性，当人们的合法高风险金融交易行为受到不法侵害后，可以通过有效的法律途径来解决问题，保障、促进高风险金融交易的实现。因而，法律不仅可以充当高风险金融交易秩序的维护者，而且在高风险金融交易投资人合法权益受到非法侵害时，还能充当高风险金融交易投资人强有力的维护者，这也是法律的特征所决定的。法律对金融市场中行业保护的清除，就能为高风险金融交易的正常进行创造条件、提供保证。

法律的作用是促进人类价值的实现。法律也像其他社会控制机制一样不是尽善尽美的，存在着这样或那样的缺陷，但在人类迄今为止尚未找到其他有效和有用的手段之前，法律仍不啻为对人类有益的工具和调整机制^[84]。从以上的分析可以看出，法律是人类用来对高风险金融交易进行引导、规制和保障的重要手段。