高风险金融交易法律规制的理论依据

（一）“规制”与“法律规制”的含义

“规制”（regulation）是西方发达国家自20世纪30年代以来反复出现于政府法令和学者著作中的词语^[4]。规制在金融法学领域中还经常具有“管制”、“监管”和“监督”之意。在法学理论方面，“规制”对于我国法学界并不陌生，并且主要受日本法学研究成果的影响较大。 日本著名法学家金泽良雄认为，一般所谓“规制”，在狭义上可以理解为是由于对一定行为规定了一定的秩序，而起到限制的作用；而广义上有“国家的干预”的含义。所谓“干预”，一般涉及消极的（权利限制）和积极的（促进保护）两个方面^[5]。 日本学者植草益也是一位对“规制”范畴的发展具有一定影响的学者，其《微观经济规制法》一书传入我国后，被学者们广泛援引。根据日本学者的理解，规制是指政府依据一定的规则对特定社会的个人和构成特定经济的经济主体的活动进行限制的行为^[6]。上述定义的核心在于政府对私人经济部门的活动进行某种规制或规定，因此更准确的称呼应该是“政府规制”（governmental regulation），从字面上看，“规制”含义是“有规定的管理，或有法规条例的制约”，强调政府通过实施法律和规章来约束和规范经济主体的行为，而宽泛地讲“规制”是指政府对经济主体的行为进行的管理、监督和调控。

“规制”最早的概念可以追溯到古罗马时代，是指政府官员制定法令允许受规制的工商企业（business）提供基本的产品和服务。为了实现社会公平，政府为产品和服务制定“公平价格”，社会重要物品和服务的价格完全由政府规制。对现代意义的规制，不同的文献和经济学家有不同的解释。《新帕尔格雷夫经济学大辞典》对规制有两种解释：一种解释是指国家以经济管理的名义进行干预。在经济政策领域，按照凯恩斯（Keynes）主义的概念，规制是指经过一些反周期的预算或货币干预手段对宏观经济活动进行调节；另一种解释是指政府为控制企业的价格、销售和生产决策而采取的各种行动，政府公开宣布这些行动是要努力制止不充分重视“社会利益”的私人决策。规制的法律基础由允许政府授予或规定公司服务权力的各种法规组成。根据《新帕尔格雷夫经济学大辞典》的解释，规制有广义和狭义之分。广义上的规制外延比较宽，包括政府干预经济的所有职能——宏观和微观两个层面。而狭义上的规制仅指政府对微观主体的经济控制或干预。在这一意义上，规制与它最初的古罗马起源具有相类似的逻辑。

而法学理论上的“规制”（regulation）则是指运用规则（rule）或者限制（restriction）进行控制的行为或者过程^[7]。也有国外学者认为，规制这一用语主要包括了一整套正式的规则（法律和其他）^[8]。基于以上分析，我们认为“法律规制”可以表述为国家为实现控制而依据一定的法律规则，采用法律手段，对特定的个人、企业和机构的活动及相关市场实施的监督、规范和管理的行为及过程。“高风险金融交易法律规制”就是国家及其有关职能部门为维护金融市场秩序，提高金融市场运行效率，依据一定的法律规则采用相应的法律手段，对高风险金融投资行为和金融交易行为及相关市场实施的管理、监督和调控的行为及过程。

（二）高风险金融交易法律规制理论的来源

从规制理论的发展史来看，系统化的规制体系并不是在国家形成的一开始就存在的，它实际上是随着各市场经济国家市场弊端的陆续显现而逐步形成并逐步趋于完备的。规制理论来源于庇古（Arthur Cecil Pigou）^[9]的福利经济学（The Economics of Welfare）。在规制理论发展过程中，庇古和科斯（Ronald H.Coase）^[10]的规制理论具有“里程碑”意义，前者确立了市场失灵必须由政府规制的思想，是规制产生的基础；后者强调应该多让市场起作用，是新兴市场规制理论的“奠基石”。庇古和斯科的外部性规制理论都主张通过特定方法实现“外部性内部化”，以维护市场的有效运行，前者主要强调通过政府征税或给予津贴的“庇古税法”，后者则特别强调通过产权和市场交易的“科斯市场”方法^[11]。科斯研究的是有交易成本的世界，在这个世界中，法律制度对资源效益配置起决定作用^[12]。所谓法律制度，即由一个主权国家所制定或认可，在其主权管辖范围内以强制力保障实施的法律规范和制度的总称。法律制度包括了立法、守法、执法、司法等各个环节。而从整个社会来看，交易成本是对资源的一种浪费^[13]。康芒斯（John Rogers Commons）对制度的理解是“我们可以把制度解释为集体行动控制个体行动”，“它们有时候叫做行为的规则”，“它指出个人能或者不能做，必须这样做或者必须不这么做，可以做或者不可以这样做，由集体行动使其实现”^[14]。显然，康芒斯突出的是制度的“控制性”。

新制度经济学^[15]上的制度变迁理论可以为高风险金融交易法律规制提供充分的理论依据。新制度经济学上的制度变迁理论认为，制度变迁是一个从制度均衡到不均衡，再到均衡的不断演变的历史过程，各种制度的交叉变迁构成了一定时期的历史延绵^[16]。诺贝尔奖得主舒尔茨（Theodore W.Schultz）认为制度或者制度安排上一种行为规则，这些规则涉及社会、政治及经济行为^[17]。拉坦（Vermon W.Ruttan）认为，制度是一套行为规则，被用于支配特定的行为模式与相互关系^[18]。新制度经济学的上述理论无疑为我们现在的法学研究工作提供了重要的启示和参考价值。尽管法学家没有共同假定法律制度安排是可变的，但是他们确实假定法律制度在一个较长的时期内是会发生变迁的，他们已经区分了制度变迁的两种类型：一是通过传统社会内部自发的因素实现制度变迁；二是在外部压力下通过变革实现制度变迁。用制度变迁的理论解释，前者属于诱致性变迁^[19]，即以响应获利机会而自发形成的社会秩序实现社会变革，其主体来自于基层，程序为自下而上，先易后难，先试点后推广，先外围后向核心突破相结合；其优点是具有自动的稳定功能，避免法律变迁过程的重大信仰危机，随时可以修补制度变迁中的问题，降低决策失误率。与此相反，后者属于强制性变迁，即以法律规定强制实现社会变革，它是由颁布新的法律或者政府命令予以贯彻和实施，程序是自上而下的激进性质的变革，其变革力度大，效果明显，但容易引起社会动荡。

以上述法律制度变迁理论观之，并就高风险金融交易进行法律规制的方式而言，高风险金融交易的法律规制，可分为诱致性规制和强制性规制。诱致性规制是指高风险金融交易法律规制的制度安排的更替、替代或者新制度的创造，由金融机构、行业协会或者金融市场参与者自发倡导、组织、实施的制度变迁，其主体是金融机构、行业协会或者金融市场参与者。诱致性规制是一种自下而上，从局部到整体的制度变迁过程，高风险金融交易法律规制的制度转换、替代和扩散都需要时间，从外在模式的发现到外在模式的内在化，要经过许多复杂的环节。高风险金融交易的法律规制的强制性规制，一般由颁布法律和政府发布命令来实现，其变迁主体是国家的立法机关和政府监管机关，具有强制性、规范性和制度化水平高等特定。与诱致性规制方式相比，国家作为主体推进强制性变迁，不仅是可能的，而且是必须的。

（三）与金融交易法律规制有关的理论

与金融交易法律规制有关的理论主要有“社会利益论”和“社会选择论”等几种理论^[20]。

“社会利益论，（Public interest theory）^[21]源于20世纪30年代的美国的经济危机。当时人们迫切要求政府通过法律规制来改善金融市场和金融机构的低效率和不稳定状态，并恢复公众对全国存款机构和货币的信心。该理论的要点是现代经济社会并不存在纯粹的市场经济，自由竞争的市场机制不能带来资源的最优配置，甚至造成资源的浪费和社会福利的损失。为此，市场参与者就会集体要求作为社会公共利益代表的政府在不同程度上介入经济过程，通过实施规制以纠正或消除市场缺陷，从而增进资源配置效率。社会利益论认为规制有利于整个社会的公平和发展。

“社会选择论”（Social choice theory）^[22]是从公共选择的角度来解释政府规制的，即政府规制作为政府职能的一部分，是否应该规制、对什么进行规制、如何进行规制等，都属于公共选择问题。因此，政府规制又被称为“公共管制”。该理论解释规制产生的根源和合理性的要点是：鉴于自由市场机制存在市场缺陷，为保证经济体系的高效运行和社会资源的有效配置，必然要求某些方面和某种程度的外部规制，而“规制制度”作为一种公共品只能由代表社会利益的政府来供给和安排，各种利益主体则是规制制度的需求者。