高风险金融交易法律规制促进了国际金融法的发展

高风险金融交易的产生和发展，对于无论是作为部门法的国际金融法，还是作为学科的国际金融法学的发展，都具有重要的积极意义。高风险金融交易及其市场的发展，促进了国际金融法这个部门法的发展，也带动了国际金融法学及其相关法律学科的发展。

首先，以高风险金融交易和金融创新促进了原来各国国际金融法律制度中和国际金融法律制度中阻碍金融市场发展的金融管制性法律规定的更替^[87]。由于金融创新不仅表现为新产品的开发和创新，也体现在金融市场、金融组织、金融业务和金融监管制度的创新，因此，与高风险金融交易相关的市场、中介机构和各国金融规制制度也在金融创新的发展中不断发生着新的变化，不仅对调整这些领域的原有法律制度带来了冲击，而且促进了这些法律制度的不断创新，以适应新的市场需要，充分发挥法律对经济生活的规范和指引作用。就我国而言，随着改革开放进程的深化，我国金融市场的对外开放也正在稳步推进，并终将融入到全球化的浪潮之中。金融全球化就给我国金融市场的基础制度提出了国际性的全新考验，并形成了金融法制变革的现实需求。

首先，世界金融市场的趋同性与各国金融法制的差异性构成了一组基本的矛盾，在我国金融市场广泛吸取成熟资本市场先进经验的进程中，金融法制需要跟上市场变迁的节奏，妥善处理好借鉴境外成果进行法律移植和立足本土实际完成制度创新之间的关系。金融创新的最初动力就是规避各国有关规制金融业务的法律法规的规定。因此，高风险金融交易的出现和金融创新的发展，加速了各国金融管制立法的废止或修订，有利于符合现代市场经济的法律规范的产生和发展，促进了国际金融法这个部门法的发展。

其次，高风险金融交易法律规制丰富了传统的国际金融法律制度。高风险金融交易法律规制的发展，进一步完善了国际金融法律制度，为新的部门法的产生提供了前提条件。在高风险金融交易过程中会产生各种新型的风险威胁我国金融安全与投资者的利益。高风险金融交易将给我国金融市场带来新的冲突和挑战，我国金融机构和投资者在参与跨境高风险金融交易活动过程中的权益保护也成为高风险金融交易法律规制的重要课题。我国金融法制需要充分考虑到高风险金融交易过程中的技术风险和制度风险，并通过完善相关制度以妥善应对。由于高风险金融交易属于现代经济的高级发展形态和表现形式，在各国传统国际金融法律学科中没有相应的专门规定，它在国际金融法领域也是一个新出现的部门法。对于高风险金融交易而言，尽管各国国际金融法律和民商法律对风险投资的认可、对金融衍生商品、衍生中介机构的设立等有所规范，传统商品期货交易法律制度对金融衍生交易场所和清算制度有所借鉴，但作为高风险金融交易及其市场整体而言，尚缺乏一门系统归纳和规范的法律学科进行调整，尤其是对于高风险金融交易法律领域内的一些基本问题，如衍生场所的设立、市场准入、交易的透明度和法律规制的国际合作方面，传统的国际金融法或国际经济法都没有涉及。因此，高风险金融交易的发展丰富了作为部门法的国际金融法内容，促进了国际金融法的发展。

最后，高风险金融交易推动了国际金融软法的发展。我国国际金融法学者刘丰名教授曾经指出，国际金融法除有《国际货币基金协定》、《国际复兴开发银行协定》等多边条约和一国对外缔结的双边货币金融协定以及各国金融法等国际法与国内法渊源外，大量渊源则是以约束性建议、任意性惯例与辅助性合同规定的形式出现，可称为“准渊源”^[88]。而刘丰名教授所称的“准渊源”，就是国际金融“软法”（soft law），是相对于“硬法”（hard law）的一个法律概念。如用来规制金融衍生品交易的法律文件国际互换与衍生品协会主协议及其附件，就是典型的国际金融软法。“软法”一直是国际金融法学界讨论的话题。早在20世纪30年代，剑桥大学的McNair勋爵就提出了“软法”概念。然而，对于“什么是软法”，国际金融法学界至今尚未形成共识^[89]。“软法”一词在学术界一直颇有争议。国际法学者倾向于将“软法”定义为虽然不具有法律约束力，但却会在实践中产生某种实际效果的行为规范。在国际法学者霍夫曼看来，“软法”这一术语指的是不具有任何约束力或者约束力比传统法律即所谓“硬法”要弱的准法律性文件”^[90]。 1993年施耐德教授曾给出一个经常被援引的定义，即“‘软法’总的来说是不具有法律约束力但可能产生实际效果的行为规则”^[91]。罗豪才教授认为，“软法”是指那些效力结构未必完整，无需依靠国家强制保障实施，但能够产生社会实效的法律规范^[92]。尽管上述学者的视角或观点不尽一致，但从他们的描述中可以看出软法的一些共同特征，即“软法”通常被认为是一种不具有法律约束力但又具备某种实际效果的行为规范，其制定主体和表现形式多样，调整范围十分广泛。“软法”运用到国际金融法领域，通常是指政府间国际组织、金融标准制定组织与国家、非国家实体互动磋商形成的、不具有法律约束力但却可能产生实际法律效果的行为规范。^[93]

国际金融领域的“软法”具备以下这些特征：第一，制定主体的多样性。国际金融“软法”的制定主体既包括政府间国际组织如欧盟等，也包括非政府国际组织如巴塞尔银行监管委员会（简称“巴塞尔委员会”）、国际证监会组织、金融行动特别工作组和金融稳定委员会等。第二，表现形式的多样性。国际金融“软法”通常表现为政府间国际组织或非政府组织所制定的各种宣言、建议、意见、指南、标准、原则和最佳做法等，还包括不同国家监管机构之间所达成的有关信息交换和执法合作的国际文件，如谅解备忘录。第三，调整范围的广泛性。在国际硬法调整存在真空的地带，都需要由国际金融“软法”加以补充调整^[94]。

高风险金融交易的发展，推动了国际金融“软法”的发展。有学者认为，国际金融“软法”就法律的形式要件而言，因其未通过正式立法程序、不具有法律约束力而有别于严格意义上的法律。尽管如此，如果将国际金融“软法”视为一种法律多元意义上的社会规范，其仍可归入广义上的法律范畴^[95]。我们赞同这样的观点。“软法”正是以其独特方式体现着法律公共性、规范性与普适性等共性特征，从而成为法律的一种基本表现形式。高风险金融交易的法律规制，使得法律的调整范围从国内扩展到国际。在国际法领域，传统的国际“硬法”，无论是国际条约法还是国际习惯法，均无法提供国际高风险金融交易规制所要求的快速性、及时性、灵活性和有效性。这是因为要制定一项国际条约，并不是一件容易的事情，通常需要好多年的时间^[96]。然后需要一系列国家的批准才能生效^[97]。有些国家的批准程序非常缓慢、复杂，甚至可能出现不批准的结果^[98]。国际习惯法（customary international laws）同样为国家创设义务^[99]。它们不是国际习惯，它们是具有法律约束力的法律规范^[100]。与国际条约和国际习惯法不同，国际金融“软法”是没有法律强制约束力的规范，它们可以在相对比较短的时间内制定，并通过会议决议（resolutions），习惯（practices），范本协议（aspirational agreements），以及发布规范（norms）等，采取各种灵活的方式^[101]，来规制高风险金融交易的行为。其中巴塞尔委员会制定相关法律文件就是国际金融“软法”在规制高风险金融交易方面的典型例子。

国际金融“软法”的兴起，无疑有助于拓展法律的范围，改变传统的“法即硬法”、动辄制定硬法的“泛硬法化”思维定式^[102]。国际“软法”还可以演变为相关国际组织的具有一定约束力的法律文件或者决议。这些国际金融软法虽然在产生时不是国际习惯法，但它们可以演变为国际习惯法，通过“硬化”方式进而转化为“硬法”^[103]。 目前，众多国家和地区自觉地将巴塞尔委员会制定的国际金融“软法”纳入到本国国内立法体系中并赋予其法律约束力。如欧洲议会于2006年通过颁布《资本要求指令》（Capital Requirements Directive）来推动2004年《巴塞尔协议Ⅱ》在欧盟范围内的执行。该指令主要采用了《巴塞尔协议Ⅱ》关于资本标准的规则，要求欧盟成员国最迟于2007年初适用该指令。又如，我国1995年颁布的《商业银行法》第39条规定商业银行的资本充足率不得低于8%，实际上就是遵循1988年《巴塞尔协议》的要求。2004年中国银行业监督管理委员会发布和实施了《商业银行资本充足率管理办法》，其核心是1988年《巴塞尔协议》的资本充足标准，并在总体结构上借鉴了《巴塞尔协议Ⅱ》三大支柱这一框架。2010年通过的《巴塞尔协议Ⅲ》要求各成员国从2013年1月1日起将其列入国内法，并且要求从当日起各成员国的商业银行必须满足其分阶段最低要求。这无疑是国际金融“软法”规则在法律上硬化的又一重要例证。高风险金融交易是国际金融“软法”发展的重要促进因素。在国际金融法领域，具有强制约束力的法律规范十分稀缺，因而，国际金融“软法”就成为国际金融法领域中的重要规制工具。而正是高风险金融交易的多样性和复杂性，对国际金融软法的多样性和发展性提出了客观要求，推动了国家金融软法的大量产生和发展。

最后，高风险金融交易的国际化，为各国金融监管当局的法律规范合作提出了要求。跨国金融活动作为金融市场全球化的常见样态，必然会在交易过程中由于跨境因素产生法律冲突，这就需要金融法通过制定统一实体法规范或完善相关冲突法规则以对法律冲突进行协调。对高风险金融交易的国际金融规制合作，促进了国际金融法的丰富和完善，也直接促使国际金融法领域内的趋同化发展。对高风险金融交易的研究和规范，也促进了国际金融组织或相关行业协会的发展，这些国际组织或协会制定的金融交易惯例丰富了国际金融法学的内容。在边缘学科和交叉学科领域，高风险金融交易对法律经济学的发展具有促进作用。更为重要的是，对于高风险金融交易及其法律规范的争论和研究，启发了各国金融监管部门对防范金融风险和规制金融市场新理念的思考，在某种程度上加深了各国国际金融法律竞争性和法律管制成本的研究。有关高风险金融交易的法律规范和规制体系成为国际金融法学不断发展的重要体现，也有利于高风险金融交易法发展成为一门内容丰富的国际金融法学的新分支学科。