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高风险金融交易法律规制研究现状评析

时间:2022-11-14 理论教育 版权反馈
【摘要】:现今对高风险金融交易相关内容的法律研究成果中,研究大陆法的学者所发表的该方面的研究成果远不及研究英美法的学者。显然,美国、英国等英美法国家,其高风险金融交易活动开展得比较成功,其灵活的判例法制度也更适合高风险金融交易展开。

通过对中外学术界有关高风险金融交易法律规制内容的研究状况进行文献检索和梳理,我们认为呈现出以下几个明显的特点[6]

第一、整体上,从法学角度对高风险金融交易相关内容进行的研究程度远远不及其他学科对高风险金融交易相关内容的研究。在已有的对高风险金融交易相关内容问题的研究著述中,侧重点主要在于针对高风险金融交易相关内容中,包括风险投资机构对创业企业股权的投资行为,利用远期、期货、期权、互换、国际融资机构在我国股权投资过程中通过对赌条款追求高风险利润的投资活动的行为的研究,这是世界范围内对高风险金融交易相关内容进行研究的主要领域和主体内容。Arthur B.Laffer &.Eugene F.Fama发表的论文Information and Capital Markets[7]涉及信息与金融市场的关系;D Gordon Smith发表的论文The Exit Structure of Venture Capital[8]涉及风险投资的退出渠道问题;Joseph Hellrung在学术论文《对冲基金规制:投资者在敲门,但是美国证券交易委员会是否在他们冲进来之前把屋子打扫干净?》一文中[9],对对冲基金及其立法进行了系统的研究等。在国内也是如此。 目前有关高风险金融交易内容的著述,几乎均是从金融实务的角度出发,如Donald R.van Deventer and Kenji Imai合著、并由李佩芝翻译的《信用风险模型与巴塞尔资本协议》[10],John J.Stephens著、并由徐杰翻译的《用金融衍生商品管理货币风险》[11], Don M.Chance著的中文翻译著作《衍生性金融工具与风险管理》[12],谢剑平的《期货与期权 金融工程入门》[13],谢哲胜、张静怡、林学晴合著的《选择权》[14],林义相的《金融资产管理一金融产品与金融创新[15],余波的《金融产品创新的经济分析》[16],陈学彬、邹平座的《金融监管学》[17],袁文平的《投资基金》[18],姜波克的《国际金融新编》,陈金荣的《衍生金融工具交易与系统性金融风险》等,均属于此类学术研究成果。

第二、从法律视角出发,对高风险金融交易,包括风险投资机构对创业企业股权的投资行为,利用远期、期货、期权、互换、国际融资机构在我国股权投资过程中通过对赌条款追求高风险利润的投资活动的学术研究成果,以集中某一特定领域或者某一具体交易方式为主。如王娇莺的《场外金融衍生交易双边履约保障法律机制分析——以CSA机制为中心视角》[21],伍兴龙的《美国金融衍生交易监管法律制度的经验与启示》[22],王斐民的《金融衍生交易破产保护的法律规则》[23],刘燕、楼建波的《金融衍生交易的法律解释》[24],王旸的《衍生金融工具法律问题研究》[25],黄思璇的《交换交易法律规范之研究》[26],施纯贞的《店头市场衍生性金融商品相关法律问题之研究》[27],林淑闵的《金融交换交易相关法律问题之研究》[28],江念慈的《银行以自有资金操作衍生性金融商品之监理》[29]等。有关金融衍生商品及其规制的相关学术著作,主要包括顾功耘主编的《金融衍生商品的法律规制》[30],宁敏的《国际金融衍生交易法律问题研究》。

第三、大陆法学者对高风险金融交易相关内容的研究远较英美法学者为不足。现今对高风险金融交易相关内容的法律研究成果中,研究大陆法的学者所发表的该方面的研究成果远不及研究英美法的学者。 目前所能看到的有关英国和美国包括风险投资机构对创业企业股权的投资行为,利用远期、期货、期权、互换、对冲基金投资等衍生商品进行金融投资和交易的行为的高风险金融交易及其法律法律规制的研究成果比较多,英文研究成果如E Brewer和H Genay合作发表的论文Funding Small Businesses Through the SBIC Program[32],以及Ronald.J.Gilson发表的论文Engineering A Venture Capital Market: Lessons From the American Experience[33], Jane K Winn发表的论文The Impact of the Internet on US Regulation of Securities Markets[34],Jonathan Kelly发表的论文United Kingdom Legal and Regulatory Issues in Derivatives-Past, Present and Future[35], Bashar H.Malkawi发表的论文Financial Derivatives between Western legal tradition and Islamic finance: a comparative approach[36],以及Rodrigo Zepeda发表的论文Hedge Funds,High Risks, and Headaches-Negotiating and Documenting Hedge Fund Derivatives[37],中文研究成果如彭丁带的《美国风险投资法律制度研究》[38],詹庭祯的《从美国法制论我国店头金融衍生性商品之法律规范》[39]等;而有关大陆法的这方面的研究成果,仅有李勋的《德国对冲基金监管制度研究》[40]等少量研究成果;此外,欧洲银行监管委员会主席丹尼尔诺伊(Danièle Nouy)在《直接监管对冲基金》(Indirect Supervision of Hedge Funds)一文中,强调间接监管能够防范大部分对冲基金风险,建议作为对冲基金的交易对手的银行和券商应当加强内部控制,银行和券商监管机构也应当加强监管[41]。显然,美国、英国等英美法国家,其高风险金融交易活动开展得比较成功,其灵活的判例法制度也更适合高风险金融交易展开。在世界范围内的国际金融中心,以美国纽约、英国伦敦执其牛耳。大量的高风险金融交易相关合同会选择在这些地方达成并履行。 目前国际金融市场的交易,包括国际高风险金融交易相关内容,在选择适用法律时,通常选择国际金融中心所在地(如美国纽约或者英国伦敦)的法律。这种客观的金融实践所带来的一个后果就是英美国家对金融方面的研究,包括国际金融法研究,远远走在了大陆法系国家的前面,大陆法系国家以高风险金融交易相关内容为课题的研究成果自然也就不及英美国家。

第四、从民商法角度对高风险金融交易相关内容的研究,相较对高风险金融交易相关内容监管的研究远远不足。许多研究成果的视角基本以对高风险金融交易相关内容的监管为主,从政府、行业宏观监管的角度出发,从高风险金融交易相关内容的风险管理,对高风险金融交易相关内容的财务管理要求、信息披露要求等出发进行研究,如熊玉莲的《金融衍生商品法律监管问题研究》[42],陈欣的《衍生金融交易国际监管制度研究》[43],莫憬华的《金融衍生商品市场法律监管问题研究》[44],许进胜的《店头市场衍生性金融衍生商品管理之研究》[45],美国戴尔·奥特斯勒教授(Dale A.Oesterle)在《监管对冲基金》一文中,认为对冲基金间接监管非常必要,反对直接监管[46]。我国国际法教授胡德胜在《建立对冲基金国际监管制度刍议》中从国际合作角度探讨对冲基金的监管,并提出了一些监管建议。但是这篇文章以东南亚经济危机为背景,难免片面看待对冲基金监管问题[47]。相对而言,从私法的视角,对当事人作为市场主体,或对高风险金融交易相关内容合同以民商法层面对其合约性质、条款内容、条款的有效性、违约的法律后果等法律问题进行研究的成果相对较少。

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