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高风险金融交易法律规制的不同规制方式

时间:2022-11-14 理论教育 版权反馈
【摘要】:在高风险金融交易的规制方面,国际社会做出了重大的努力。高风险金融交易法律规制的强制性规制,即以法律规定强制实现法律规制,它是由颁布新的法律或者政府命令予以贯彻和实施,程序是自上而下的激进性质的规制。高风险金融交易的强制性规制根据其性质不同,又可以区分为高风险金融交易的管理性规制和高风险金融交易的效力性规制两类。高风险金融交易法律规制的强制性规制规制力度大,效果明显。

新制度经济学上的制度变迁理论认为,制度变迁是一个从制度均衡到不均衡,再到均衡的不断演变的历史过程,各种制度的交叉变迁构成了一定时期的历史延绵。舒尔茨认为制度或者制度安排上一种行为规则,这些规则涉及社会政治及经济行为[56]。拉坦认为,制度是一套行为规则,被用于支配特定的行为模式与相互关系[57]。新制度经济学的上述理论无疑为我们现在的法学研究工作提供了重要的启示和参考价值。尽管法学家没有共同假定法律制度安排是可变的,但是他们确实假定法律制度在一个较长的时期内是会发生变迁的,他们已经区分了制度变迁的两种类型:一是意识通过传统社会内部自发的因素实现制度变迁;二是在外部压力下通过变革实现制度变迁。用制度变迁的理论解释,前者属于诱致性变迁,即以响应获利机会而自发形成的社会秩序实现社会变革,其主体来自于基层,程序为自下而上,程序为先易后难,先试点后推广,先外围后向核心突破相结合。其优点是具有自动的稳定功能,避免法律变迁过程的重大信仰危机,随时可以修补制度变迁中的问题,降低决策失误率;与此相反,后者属于强制性变迁,即以法律规定强制实现社会变革,它是由颁布新的法律或者政府命令予以贯彻和实施,程序是自上而下的激进性质的变革,其变革力度大,效果明显,但容易引起社会动荡。

以上述制度变迁理论观之,并就高风险金融交易进行法律规制的方式而言,高风险金融交易的法律规制,可分为诱致性规制和强制性规制。

高风险金融交易法律规制的诱致性规制是指高风险金融交易法律规制的制度安排的更替、替代或者新制度的创造,由金融机构、行业协会或者金融市场参与者在响应获利机会时自发倡导,组织的实施的规制制度变迁,其主体是金融机构、行业协会或者金融市场参与者。在高风险金融交易的规制方面,国际社会做出了重大的努力。2009年9月,二十国集团(G20)[58]匹兹堡峰会(Pittsburgh Summit)发起了旨在减少场外衍生品系统性风险的改革计划:最迟至2012年底,所有合适的标准化场外衍生品合同应在交易所或电子平台上交易,并通过中央对手方清算;场外衍生品交易合同需向交易信息库报告;非集中清算的合同应具有更高的资本要求[59]。为落实G20要求,金融稳定理事会(Financial Stability Board, FSB)于2010年4月底成立了场外衍生品工作组(OTC Derivatives)来具体落实各项要求。具体包括推行标准化、推进集中清算等五个方面[60]。诱致性规制是一种自下而上,从局部到整体的规制制度变迁过程,高风险金融交易法律规制的制度转换、替代和扩散都需要时间,从外在模式的发现到外在模式的内在化,期间要经过许多复杂的环节。

高风险金融交易法律规制的强制性规制,即以法律规定强制实现法律规制,它是由颁布新的法律或者政府命令予以贯彻和实施,程序是自上而下的激进性质的规制。高风险金融交易的强制性规制根据其性质不同,又可以区分为高风险金融交易的管理性规制和高风险金融交易的效力性规制两类。其中,①管理性规制是指法律及行政法规未明确规制违反此类规制将导致高风险金融交易行为无效的规制,此类规制旨在管理和处罚违反规制的行为,但并不否认该行为在法律上的效力;②效力性规制是指法律及行政法规明确规制违反该类规制将的高风险金融交易导致交易无效的规制,或者虽未明确规制违反之后将导致交易无效,但若使高风险金融交易继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规制,此类规制不仅旨在处罚违法的高风险金融交易行为,而且意在否定其在法律上的效力。高风险金融交易法律规制的强制性规制规制力度大,效果明显。

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