高风险金融交易发展亟须法律规制

高风险金融交易的进一步发展急切呼唤法律的引导、规范和保障。由于以银行法和证券法等为主干构建的传统金融法制，其基本原则和规则体系均形成于高风险金融交易产生之前，因此金融管理机构对于如何规制高风险金融交易，显得心有余而不足。这对金融法制建设提出了新的挑战。

随着我国金融开放和金融深化程度的不断提高，利率、汇率的进一步开放，以银行和证券公司等为主的金融机构越来越多地进行高风险金融交易，以有效管理自身资产负债、规避风险和增加收入，并为向客户提供高风险金融交易服务。如上所述，高风险金融交易作为风险管理的工具，其本身蕴藏巨大的风险，如果管理不善，将会给企业带来巨大的损失。国内外许多案例已经表明，凡是从事高风险金融交易的企业，除了要充分认识到高风险金融交易本身所隐含的巨大风险性，还需要强化法律意识，建立一套有效的风险防范机制^[68]。相对而言，中国政府和金融管理机构对高风险金融交易的和监管和控制优于美国等发达国家。著名对冲基金经理索罗斯相信：“中国经济会比美国经济更快复苏。中国的经济之所以能很快出现好转迹象，在于政府对银行的监管力度较大，政府鼓励放贷后，银行就开始增加贷款。”^[69]尽管在2008年发生的世界金融危机中，中国所受到的损失相对美国等发达国家要轻，但是随着中国对外开放的进一步扩大，中国经济与世界经济的融合会进一步深化，中国的经济发展不可能独立于世界经济。在经济全球化的背景下，中国与世界的关联性正在日益增强。风险投资、衍生交易和对冲基金等高风险金融交易，已经成为我国经济和金融领域一个不可分割的组成部分。

高风险金融交易的出现，对风险防范和法律监管的关系提供了全新的认识和影响，有助于树立法律如何消除风险的正确监管理念，即从根本上讲，法律规范对风险的消除是完全不必要、不需要和不现实的，法律规范的功能应立足于高风险金融交易的交易环境和交易市场提供了一个公正透明和信息披露的规则基础，并为公众提供有效的平等保护的法律环境。20世纪90年代以来，各国无不重视加强对高风险金融交易的法律规制。“法律重要的不是写在纸上，而是要付诸实施，要用于指导和规范人们的行为，解决现实生活中的种种纷争或其他问题。”^[70]通过法律规制的实施，为高风险金融交易提供一个健康和有序的市场。

综合而论，高风险金融交易法律规制问题主要涉及两大部分：其一，从法律意义上清晰界定高风险金融交易概念，确定高风险金融交易法律效力，提高高风险金融交易市场法律风险的可预见性。理性化的法律制度并不是直接去调整那些个别存在的利益和行为，而是运用理性的抽象来形成各种形式化的法律概念和范畴，然后把各种形式化的法律概念和范畴适用于那些需要由法律来调整的社会关系^[71]。高风险金融交易范畴凸显金融市场和金融产品的创新性，反映了金融投资与金融交易活动发展的基本规律。高风险金融交易命题的提出，将法律调整的对象从远期、期货、期权、互换具体金融行为，上升到金融衍生交易的集合范畴，然后进一步上升到包含风险投资机构对创业企业股权的投资行为，利用远期、期货、期权、互换等衍生商品进行金融交易的行为，以及国际融资机构在我国股权投资过程中通过对赌条款追求高风险利润的投资活动等各种高风险金融投资和交易行为。凸显法律制度的理性化和法律规范对行为调整的针对性。其二，制定明确高风险金融交易规则，提高高风险金融交易行为的正当性和安全性。对于中国这样的发展中国家，高风险金融交易及其规制法律制度的逐步确立，具有积极的意义。当下中国，建设法治国家已经成为一种浓重的时代诉求。然而，冷静的观察、体验和分析难免会使我们感受到，法治更多地体现在话语上，而没有很好地进入制度，变成现实的运行机制和行为准则^[72]。党的十七大报告中指出，我国的有关社会主义市场经济的法律体系还不够完善，这种状况与经济社会发展不完全适应^[73]。我国的市场经济正在逐步建立之中，我们在逐步建立基本适应市场经济的法律规章制度的同时，应了解市场经济高级发展形态的高风险金融交易及其市场的基本知识，不仅要掌握市场经济的发展规律，也要充分研究和认识市场经济法律制度的发展趋势。同时，随着我国金融市场逐步国际化，需要我们充分借鉴国际成熟市场的发展经验和法律制度，正确树立金融监管和风险防范的观念，为中国发展高风险金融交易，确立适合国情的规制法律体制和规范内容。