高风险金融交易导入法律规制的意义

法律是人们凭借其理性而创设的行为规范或制度，法律的发展是渐进的，法律对社会经济生活的调整也有一个发展的过程的。对于法律的这种发展过程，韦伯^[74]曾经做过这样的论述：“从理论的观点看，法及其法律进程的总的发展，可以认为是经过了以下几个阶段：其一，经由‘法的先知预言家’超凡魅力而来的法律启示。其二，经由法律‘名望人士’而来的对法律的经验性设立和发现。其三，世俗的或神学的力量对法律的促进。最后一点，法律阐述的系统化和司法行政的专业化，即有已接受过带有学术性和规范条理性性质的法律培训的人们来司法。经过这样的途径，法律的形式上品质就如此地呈现了出来：成长于由神秘的形式主义和非理性的启示的结合而来的最初法律进程中，时常走过神权政治的，或家长制条件的以及非形式化的理性的弯路，逐渐经历了一个特殊化的司法的、逻辑理性的和系统化的过程……最终，它们表现出……一种逐渐增长着逻辑升华和严密演绎品质，一种理性渐增的技术，也在此阶段发展起来。”^[75]西方一些法学家将法律发展分为五个发展阶段，即原始法阶段，严格法阶段、平衡法阶段、法律成熟阶段、法律社会化阶段^[76]。法律社会化，即指法律在立法、执法、司法和普法环节中，将相关的法律法规规范与现实的具体情况相结合，使法律合乎社会现实发展的需要，从而使法律真正体现整个社会的公平、正义的理念。法律规制必须要适应整个社会现实的发展需要。目前，高风险金融交易已经有了很大的发展，但是必须承认的是，金融法制的发展严重滞后于高风险金融交易市场的社会发展。

反思与高风险金融交易相关的重大损失案例，它们主要导因于对高风险金融交易风险控制不利；问题主要集中在高风险金融交易法律效力的不确定及市场主体盲目、错误或过度使用高风险金融交易。如果金融机构能够在高风险金融交易中对风险进行充分披露，主管部门和相关法律法规能够限制金融机构利用高风险金融交易工具进行高杠杆的过度投机，更为谨慎地做出高风险金融交易使用决策，那么大部分市场悲剧其实完全可以避免。著名的对冲基金经理索罗斯也认为，如果在2008年9月爆发危机的早些时候能得到正确地处理和对待，金融系统也可能不出现这么大的动荡^[77]。可见，强化对高风险金融交易的法律规制，成为减少和降低高风险金融交易的利器，其重要性不言而喻。化解高风险金融交易市场风险，保障市场规范运行，成为决定以高风险金融交易市场前途和命运的首要命题。

高风险金融交易是商业实践的自发产物，是在不断突破传统理论、颠覆传统观念的过程中得以萌芽和壮大，体现出自由主义和经验主义的法哲学思想。高风险金融交易实践先行的发展模式，导致现今人们对其的认知更多地仍停留在对不胜枚举的具体产品形态的片断了解和浅表分析的层次，缺乏全面系统的规律总结和理论积淀。加之高风险金融交易与生俱来的高度抽象的艰深构造、异乎寻常的复杂关系、日新月异的发展变化，这严重阻碍了人们对其基本规律的深入理解和正确把握。对高风险金融交易基本内涵认知的不足，已显现出诸多负面影响。就经济层面而言：一方面，它使得面对高风险金融交易这一崭新的金融实践已显得力不从心的传统风险分析工具和商业运作模式无法得到适时调整，从而致使高风险金融交易的使用者因基于错误的认识、做出失当的决策、蒙受惨重的损失；另一方面，市场参与者频发的行为失误，直接损伤着高风险金融交易市场机制的正常运行，降低了高风险金融交易市场的积极功效。就制度层面而言，对高风险金融交易本质属性的困惑，使得法学界和金融管理机构难以对高风险金融交易领域所面临的主要法律问题及解决途径作出准确的判断和快速的回应，从而造成在高风险金融交易法律规制指导思想确立及相关法律制度构建方面表现的态度犹疑、步履迟缓，未能充分发挥法律制度本应发挥的对高风险金融交易市场建设积极、有效的引导、规范和保障作用，不利于高风险金融交易市场的健康成长。

【注释】

[1]张文显：《法哲学范畴研究（修订版）》，中国政法大学出版社2001年版，第384页。

[2]根据国际清算银行（BIS）的统计，截至2012年底，全球场外衍生品名义本金总额高达633万亿美元。另外，根据国际互换与衍生品协会（ISDA）统计，全球500强企业中有94%的企业使用场外衍生品市场进行交易。参见何君光：《场外衍生品的监管改革》，载《中国金融》2014年第9期。

[3]张文显：《法哲学范畴研究（修订版）》，中国政法大学出版社2001年版，“绪论”部分。

[4]王福友：《从“一般条款”到一般条款》，载《当代法学》2010年第1期，第14页。

[5]胡玉鸿：《法学方法论导论》，山东人民出版社2002年版，第41页。

[6]李功国主编：《民法本论》，兰州大学出版社1998年版，第233页。

[7]“提取公因式”原为数学用语，后移植到法律领域，现已成为法典编纂的重要原则。参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢湛译，法律出版社2004年版，第7页。

[8]王少禹：《请求权概念辨析》，载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第1期，第144页。

[9]［德］亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第142页。

[10]戚渊：《论Geltung》，载《中国法学》2009年第3期，第56页。

[11]参见吴从周：《“译序”》，参见［德］亚图·考夫曼：《类推与“事物本质” ——兼论类型理论》，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第13页。

[12]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2000年版，第241页。

[13]有关拉伦茨的此番论述，参见李艳秋：《法学方法论初探》，载《北京理工大学学报（社会科学版）》2009年第6期，第12页。

[14]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2000年版，第472页。

[15]参见李可：《类型思维及其法学方法论意义 —— 以传统抽象思维作为参照》，载《金陵法律评论》2003年秋季卷，第109页。

[16]参见李道军：《法的应然与实然》，山东人民出版社2001年版，第22页。

[17]参见李可：《类型思维及其法学方法论意义—— 以传统抽象思维作为参照》，载《金陵法律评论》2003年秋季卷，第106页。

[18]参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年版，第142页。

[19]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年版，第286页。

[20]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2000年版，第297页。

[21]雷磊 ：《类型思维与法学方法论》，载《法制日报》2008年8月3日，第11版。

[22]石佳友：《民法法典化的方法论问题研究》，法律出版社2007年版，第40页。

[23]博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第484页。

[24]以培根和笛卡尔为代表的理性主义哲学认为，理性乃是绝对的至高无上的东西；而康德和黑格尔等德国古典哲学家则把理性视为世界的本质和人的本质。参见李道军：《法的应然与实然》，山东人民出版社2001年版，第23页。

[25]在认识论上，理性是指人们对认识事物本质和规律的抽象思维形式和抽象思维能力。参见李道军：《法的应然与实然》，山东人民出版社2001年版，第22页。

[26]参见陈欣：《衍生交融交易国际监管制度研究》，北京大学出版社2006年版，第2页。

[27]关于国际金融法的细分，参见徐冬根：《从多元价值观谈国际金融法的细分》，载《政治与法律》2004年第3期。

[28]胡玉鸿：《法学方法论导论》，山东人民出版社2002年版，第41页。

[29]Frank H.Knight， Risk， Uncertainty and Profit， Cosimo Inc， 2006， P.7.

[30]参见梁尔正、刑学艳：《金融衍生工具的特点、问题、监管与启示》，载《经济师》2001年第3期。

[31]参见朱琳：《场外金融衍生品市场监管法律制度研究》，中国政法大学2012年硕士学位论文，第10页。

[32]参见齐振海主编：《认识论新论》，上海人民出版社1988年版，第234-238页。

[33]马克斯·韦伯语，转引自陈嘉明：《现代西方哲学方法论的宏观分析》，载《中国社会科学院研究生院学报》1989年第3期。

[34]有关金融衍生商品的法律风险的具体分类，参见Simon James， The Law of Derivatives， LLP London， Hong Kong， 16（1999）。

[35]关于内生性风险与外生性风险的定义及其与金融风险的关系，参见许文彬、张亦春：《信息结构、制度变迁与金融风险演进》，中国财政经济出版社2004年版，第75-91页。该书认为外生性风险为信息不完全下的风险，是一个体系成员总体认知的信息小于体系所有的信息，反应的是对价格现状与未来价格的不确定；内生性风险是信息不对称下的风险，是一个体系成员认知的信息小于其他成员，反应的是对无法精准预测其他主体的行为。外生性风险随着金融分工造成的信息成本内化逐渐转化为内生性成本，对金融市场的影响是交易成本上升，降低市场流动性，所以金融监管的目的在于维持金融分工发现价格的作用让外生性风险转化，并保持总体内生性风险在可接受的范围内。

[36]［美］艾瑞克·班克斯：《金融风险管理的简要规则》，倪鹏祥、张晓英译，清华大学出版社2005年版，第2-5页。书中指出：市场风险指因基础资产或指数变动产生损失的风险；信用风险指因交易方不履行预期的合同义务产生损失的风险；流动性风险指资产不能流动或发生损失后才能动用融资渠道的风险；操作风险指的是控制交易与风险的过程中出现的缺陷或故障产生损失的风险；法律风险指由于法律文件发生差错或缺少法律文件产生损失的风险。

[37]我们这样说是依据不同风险的性质做出的判断。但是所有风险中市场风险、信用风险、流动性风险常常因为市场、产品、资源、技术变化来改变，这些变化可以说是信息总量的变化，然而流动性风险的定义显示为交易方自身财务操作产生的风险，另信用风险的违约或结算风险显然是内生性风险，所以我们认为只有信用风险下的模型风险或法律风险下的法律适用风险可与市场风险同为外生性风险。

[38]参见马书琴：《当前中国股票市场的高风险性与强化投资理念的必要性》，载《北方论丛》2003年第1期。

[39]United State General Accounting Office， Financial Derivatives : Actions Needed to Protect the Financial system， Washington， D.C.36 （May 1994）.

[40]John D.Finnerty， Mark S.Brown， An Overview of Derivatives Litigation： 1994 to 2000， 7 Fordham J.Corp.& Fin.L.134（2001）.

[41]Basel Committee on Banking Supervision， Consultative Document， Core Principles for Effective Banking Supervision， available on the BIS website， http://www.his.org/publ/bcbs213.pdf.

[42]参见许可：《论商业银行金融衍生交易的法律风险 —— 以“最终用户”为中心》，载《时代金融》，2011年第1期。

[43]参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第207页。

[44]参见熊玉莲：《金融衍生工具法律监管问题研究》，华东政法学院2006年博士学位论文，第73页。

[45]John Allison， The Procedural Reason for Judicial Restraint， P.L.， 452，470（1994）.

[46]［1990］2 W.L.R.17； see ［1990］ P.L.at 398-399.

[47]［1990］2 W.L.R.1038； see ［1990］ P.L.at 399-400.

[48]Martin Loughlin， Innovative Financing in Local Government: the Limits of Legal Instrumentalism:Part 2， P.L.568，569（1991）.

[49]［1991］2 W.L.R.372.

[50]Hazell v London Borough of Hammersmith & Fulham ［1991］2 W.L.R.372.

[51]参见王旸：《国际金融衍生交易法律问题研究》，中国社会科学院研究生院2002年博士学位论文，第15页。

[52]A.R.Waldman， OTC Derivatives & Systemic Risk: Innovative Finance or the Dance into the Abyss， 43 The American University Law Review 1023，1040（1994）.

[53]关于该案的详情，参见胡继之主编：《金融衍生产品及其风险管理》，中国金融出版社1997年版，第331至336页。

[54]John R.Nofsinger， Investment Blunders of the Rich and Famous， 213-241 （Financial Times Prentice Hall 2002）.

[55]In re County of Orange， United States Bankruptcy Court for the Central District ofCalifornia， Case No.SA 94-22272 JR.

[56]The Lesson from Barings， Business Week， March 13，1995， p.30.

[57]Jonathan R.Macey， Symposium: Derivatives Instruments: Lessons for the Regulatory State，Journal of Corporation Law 69（1995）.

[58]王涛等：《“巴林银行破产案”沉思录（二）》，载《南方金融》，1995年第6期。

[59]Maurice Félix Charles Allais （born 31 May 1911） is a French economist， and was the 1988 winner of the Nobel Memorial Prize in Economics “for his pioneering contributions to the theory of markets and efficient utilization of resources.”

[60]在1994年法国《世界报》的连载文章中，阿莱警告说，世界经济已成为“赌场”。参见李罗力：《亚洲金融风暴实录》， http://www.8nn8.com/zt/002/16.htm。

[61]参见顾功耘主编：《金融衍生工具的法律规制》，北京大学出版社2007年版，第1页。

[62]参见彭俊明：《中国企业国际金融投资普遍失利损失上千亿美元》，2009年7月24日，载人民网经济频道，http://finance.people.com.cn/GB/9717027.html。

[63]http://www.sznews.com/finance/content/2008-11/12/content_3379776.htm.

[64]参见丁大卫：《全球衍生金融交易合约的泡沫杀伤力》，载《第一财经日报》2008年5月7日。

[65]参见李稻葵、江红平、冯俊新：《国际金融危机未来半年演进的六个预判》，载《第一财经日报》2009年6月11日A13版。

[66]参见杨扬：《从高盛事件看金融衍生工具的高风险》，载《经济导刊》2011年第3期。

[67]参见易宪容：《金融监管改革旨在重建美国金融体系信心》，载《上海证券报》2009年6月26日B7版。

[68]1995年巴林银行破产案、2004年中航油（新加坡）事件和2008年的法国兴业银行亏损案，都向我们揭示了法律规制在有效防范高风险金融交易方面的重要作用。

[69]参见杨燕青、赵刚：《专访索罗斯：美国监管环境应倒退半个世纪》，载《第一财经日报》2009年6月16日A5、A8版。

[70]胡平仁：《 讼艺术初探》，载《法制与社会发展》2008年第2期。

[71]参见何柏生：《西方法律形式合理性形成中的数学因素》，载《法制于社会发展》2007年第6期。

[72]参见杨震：《法治秩序的私法文化基础》，载《法制与社会发展》2008年第4期。

[73]参见张文显：《法治宣言法学文献 —— 十七大报告的法学解读》，载《法制与社会发展》2007年第6期。

[74]马克斯·韦伯（1864-1920）是近代社会科学发展史世界公认的最有影响的人物之一。他的思想理论和研究方法论，影响了从历史学到法学众多学科的学者们，尤其对德国近现代和当代法学产生了深刻的影响。

[75]［德］克斯勒：《马克斯·韦伯的生平、著述及影响》，郭锋译，法律出版社2000年版，第178页。

[76]［美］罗斯科·庞德：《法理学》（第一卷），邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，370页。

[77]索罗斯认为，本次金融危机爆发的转折点就是2008年9月中旬，美国政府让雷曼兄弟破产，这使得问题开始恶化。美国政府让雷曼兄弟破产，犯了一个错误。参见杨燕青、赵刚：《专访索罗斯：美国监管环境应倒退半个世纪》，载《第一财经日报》2009年6月16日A5、A8版。