劳动与社会保障法律制度

第四章　经济法律制度

学习目标

通过本章学习，你应该达到以下目标：

■　知识目标：了解我国调整经济关系的主要法律，如公司法、合同法、劳动法、消费者权益保护法等，掌握其基本内容。

■　技能目标：树立正确的社会主义市场经济法律观念，能够运用有关法律维护自身的合法权益，并能运用经济法律知识分析生活中发生的一般经济法律纠纷。

第一节　公司法

公司与公司法概述

1．公司的概念及分类

我国公司法意义上的公司是指依法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。

按照不同标准，可将公司作不同的划分：依据股东对公司承担责任的不同，可将公司分为无限责任公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司和有限责任公司；从公司间的组织关系角度，可将公司分为总公司和分公司（分公司是总公司的内部机构，不具备法人资格）；从公司间的控股关系角度，可将公司分为母公司和子公司（母公司是子公司的股东，二者之间是投资关系，子公司是独立的法人）。

2．公司法

公司法是调整公司组织管理关系和资本运营关系的法律规范的总和。其调整的社会关系包括以下四类：

（1）公司内部的财产关系。如公司发起人之间、发起人与其他股东之间、股东相互之间、股东与公司之间在公司设立、变更、破产、解散和清算过程中形成的社会关系。

（2）公司外部财产关系。主要指公司在经营过程中与其他公司、企业或个人之间发生的财产关系，如公司发行债券。

（3）公司内部组织管理与协作关系。主要指公司内部组织机构如股东会、董事会、监事会相互之间，公司与职员之间发生的管理协作关系。

（4）公司外部的组织管理关系。主要指公司在设立、变更、经营活动和解散过程中与有关国家经济管理机关之间形成的纵向经济管理关系。如公司设立的审批、登记，股份及公司债券的发行审批、交易管理，公司财务会计的检查监督等。

我国调整公司关系的法律规范是《中华人民共和国公司法》，这是我国的公司基本法。该法于1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过，于1994年7月1日开始实施，并于1999年、2004年、2005年三次进行修改。

【补充资料】

在公司的分类方法中，依据股东对公司承担的责任可将其分为无限责任公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司和有限责任公司，这是公司最主要的分类方法。其中无限责任公司是最早出现的公司形式，尽管其股东同样也承担无限连带责任，但其与合伙企业的不同之处在于，无限责任公司的出资人是股东而非合伙人，其股东的权利义务和组织形式要比合伙人的权利义务和合伙企业的组织形式更明确、更稳定、更受强制性规范的约束。在无限责任公司之后出现的是两合公司，这两种公司形式在公司制度的演进中并没有起到什么划时代的作用，而在其后出现的股份有限公司，对公司制度的发展影响极为深远。股份有限公司最早起源于航海贸易。1600年成立的英国东印度公司和1602年成立的荷兰东印度公司，是最早的股份有限公司。股份有限公司因其极强的筹集资金的功能而成为现代企业形式的典范。有限责任公司与其他几种公司形式不同，它是人为创设出来的一种公司形式，首创于1892年的德国。在当时为了使中小企业主能够享受股东的有限责任而设立了有限责任公司制度。如果说股份有限公司因其筹集巨额资金的功能而适用于建立大型企业的话，有限责任公司则因其设立的简便和小投资而适用于建立中小型企业。我国公司法只规定了有限责任公司和股份有限公司两种公司形式。

有限责任公司

1．有限责任公司的概念和特征

有限责任公司是指股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的公司形式。

与其他公司形式相比，有限责任公司有以下特点：

（1）股东人数有最高数额的限制，从而有利于股东之间的有效合作。

（2）股东以出资额为限对公司承担责任。在有限责任公司里，证明股东资格的是出资证明，股东以此享受权益、承担风险。

（3）是封闭型的公司。有限责任公司的出资转让受到限制，不能公开募集股份，无须公开其财务会计报告。

（4）设立方便，机构简单。有限责任公司的设立不涉及向社会筹集资金，因而设立的程序比较简单。同时，由于公司股东人数较少，因而规模较小的有限责任公司可以将机构简化。如可以不设董事会而只设一名执行董事，可以不设监事会而只设一名执行监事。

2．有限责任公司的设立

根据我国公司法的规定，有限责任公司的设立必须符合以下条件：

（1）股东符合法定人数。我国公司法规定，有限责任公司由50个以下的股东共同出资设立。

（2）股东出资达到法定的注册资本最低限额。有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。有限责任公司注册资本的最低限额为人民币3万元。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在5年内缴足。

股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可用货币估价并可依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%。

（3）股东共同制定公司章程。

（4）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构。

（5）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。

有限责任公司设立的程序相当于股份有限公司的发起设立方式。

股份有限公司

1．概念及特征

股份有限公司是指其全部资产分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的公司形式。

与有限责任公司相比，股份有限公司有以下特征：

（1）发起人人数有最低限制。

（2）公司的全部资本划分为等额股份。股份有限公司的股份是确定股东权益的基本单位，股东按所持股份享受权益、承担风险。

（3）是开放型的公司。股份有限公司可以向社会公开募集股份，同时必须定期向社会公布其财务状况，而且其股份可以自由转让，因而是典型的开放型的公司。

（4）设立的条件和程序比较严格。由于股份有限公司投资额较大，而且往往涉及社会公众的利益，所以公司法对其设立的条件和程序的规定要比有限责任公司严格得多。

2．设立条件

根据公司法的规定，设立股份有限公司应具备以下条件：

（1）发起人符合法定人数。发起人是公司的创始人，也是公司成立之后的当然股东，其任务是完成公司组建中的各项工作，并承担公司设立过程中的有关责任和后果。股份有限公司的设立，应有2人以上200人以下为发起人，其中须有过半数的人在中国境内有住所。

（2）发起人认缴和向社会公开募集的股份达到法定的注册资本最低限额。股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在5年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。

股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。

（3）股份的发行、筹办事项合法。

（4）发起人制定公司章程，并经创立大会通过。

（5）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构。

（6）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。

3．设立方式

股份有限公司的设立可以采取发起设立和募集设立两种方式。

（1）发起设立。发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份；一次缴纳的，应即缴纳全部出资；分期缴纳的，应即缴纳首期出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。发起人首次缴纳出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程、由依法设定的验资机构出具的验资证明以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。

（2）募集设立。募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集而设立公司。募集设立的程序比较复杂，条件也更加严格。包括以下环节：

一是以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购和认缴的股份应不少于公司应发行股份的35%。

二是发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书。

招股说明书是由发起人在公开募股前制定的邀请公众认股的书面文件。招股说明书应当附有发起人制定的公司章程，并载明下列事项：发起人认购的股份数；每股的票面金额和发行价格；无记名股票的发行总数；认股人的权利、义务；本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可撤回所认股份的说明。

三是签订股票承销协议。

发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券经营机构承销，并签订股票承销协议。

四是与银行签订代收股款协议。

五是公告招股说明书，制作认股书。

公告招股说明书的目的是为了邀请公众来认股，而制作认股书的目的是为了供认股人在认股时填写，认股书的内容与招股说明书基本相同。

六是验资。

发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。发起人应当自股款缴足之日起30日内主持召开公司创立大会。创立大会由发起人、认股人组成。发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在30日内未召开创立大会的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。

创立大会是发起人依法召集的认股人大会。公司法不仅把它作为募集设立的法定程序，而且事实上也把它作为设立中的公司的权力机关。创立大会是股东大会的前身，作用与股东大会相当。公司法第91条规定：发起人应当在创立大会召开15日前将会议日期通知各认股人或予以公告。创立大会应由代表股份总数1／2以上的发起人、认股人出席方可举行。

创立大会的职权是：审议发起人关于公司筹办情况的报告；通过公司章程；选举董事会、监事会成员；对公司的设立费用进行审核；对发起人用于抵作股款的财产作价进行审核；发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。对上述事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权的半数以上通过。

七是申请设立登记。

八是股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。

股份有限公司的发起人应当承担下列责任：公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。

4．公司的股份

（1）股份的概念和特征。股份的概念可以从不同的角度加以概括：从公司资本的角度，股份是指公司资本的基本构成单位，即公司的全部资本是由若干股份为基本单位组合而成的；从股东的角度，股份是股东对公司权利义务的表现，是表示股东在公司法律地位的计算单位；从股票的角度，股份是股票这一有价证券所依附的物质内容和存在基础，习惯上也把股份与股票视为一体。因此，可以将股份定义为：以股票为表现形式的、体现股东权利义务的、等额划分的公司资本的构成单位。

股份有以下特征：①股份是等额的，股份有限公司的每一股份额是完全相等的，每一股份所代表的权利义务是相同的。②股份以股票为表现形式。③股份具有不可撤回性。购买股票是一种风险投资行为，股东在公司核准登记后，不得要求退股，只能通过收取股息红利和转让股份收回自己的投资。④股份具有可转让性，股份有限公司的股东可以自由转让自己所持的股份。

（2）股份的发行和转让。①股份发行，也称股票发行，是指股份有限公司为了筹资或者其他目的而出售自己股票的行为。股份的发行，必须遵循公开、公平、公正的原则，必须同股同权，同股同利。股份有限公司发行股票，可以平价发行，也可以溢价发行，但是不能折价发行。②股份的转让，是指公司股东将自己持有的股票让与他人的行为。股份有限公司的股票可以在依法设立的证券交易场所自由转让。无记名股票以交付的方式转让，由受让人支付了费用即可发生转让的效力。记名股票以背书方式或法律、行政法规规定的其他方式转让，其手续是将受让人的姓名或名称记载于股票和公司的股东名册上。

为了保护公司及全体股东的利益，公司法在规定股份可以自由转让的同时，又对其进行了必要的限制：①发起人持有的本公司的原始股份，自公司成立之日起一年内不得转让。②公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。③公司不得收购本公司的股票（但是，有下列情形之一的除外：减少公司注册资本；与持有本公司股份的其他公司合并；将股份奖励给本公司职工；股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的）。④公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。

【补充资料】

股份从不同的角度可以作多种划分，其中比较具有代表性的分类有以下几种：

1．普通股和优先股

这是依据股份所代表的股东权的内容的不同而对股份所作的划分。普通股是指股东拥有的权利、义务相等，无差别待遇的股份。这是股份有限公司发行的股份中最为普通的一种，也是构成公司资本的最基础部分。其特点为股息率不固定，随公司盈利的多少而变化。普通股的股东在公司中不仅拥有财产权，还享有对公司事务的表决权。优先股，是指在分配收益及分配公司剩余资产等方面比普通股股东享有优先权的股份。优先股通常没有表决权，其收益率固定，而且一般较低，所以投资风险小于普通股。

2．记名股和无记名股

这是依据股东姓名或名称是否记载于股票为标准而对股份所作的划分。记名股是将股东姓名或名称记载于股票之上的股份，反之即为无记名股。区分二者的主要意义在于其转让的方式不同：记名股的转让方式比较繁琐，必须以背书的方式转让，即要将受让人的姓名或名称记载于股票上和公司的股东名册之中，否则不发生转让的效力；无记名股的转让方式简便，只需交付股票即可发生转让的效力。公司法规定，公司向发起人、国家授权的投资机构、法人发行的股票，应当为记名股。

3．人民币股和人民币特种股

这是依据是否以人民币认购和交易为标准而对股份所作的划分。人民币股又称A股，是指专供我国的法人和公民（不含我国港澳台地区的投资者）以人民币认购和交易股份。人民币特种股是指以人民币标明面值，以外币或港元认购和交易，专供外国和我国港澳台地区的投资者买卖的股份。人民币特种股又可分为B股和H股。B股是以人民币标明面值，以美元认购和交易，在境内证券交易所上市交易的人民币特种股。H股是以人民币标明面值，以港元认购和交易，在香港联合交易所上市交易的人民币特种股。

股份的分类方法还有很多，如根据持有股份的主体的不同还可将其分为国有股、法人股、个人股和外资股等。而且，各种类型的股份也是相互交叉的，如普通股和优先股都有可能是法人股或个人股，而个人股则可能是记名股也可能是无记名股等等。

公司章程

公司章程是公司必备的法律文件，是指依法制定的规定公司经营范围、组织和活动原则、经营管理方式等重大事项的公司文件。公司章程对公司、股东、董事、监事、经理均具有约束力。

有限责任公司章程应记载以下事项：公司名称和住所；公司经营范围；公司注册资本；股东的姓名或者名称；股东的出资方式、出资额和出资时间；公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；公司法定代表人；股东会会议认为需要规定的其他事项。

股份有限公司的章程应记载以下事项：公司名称和住所；公司经营范围；公司设立方式；公司股份总数、每股金额和注册资本；发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；董事会的组成、职权和议事规则；公司法定代表人；监事会的组成、职权和议事规则；公司利润分配办法；公司的解散事由与清算办法；公司的通知和公告办法；股东大会会议认为需要规定的其他事项。

公司的组织机构

公司的组织机构是依法行使公司决策、执行和监督权能的机构总称。公司法规定，公司应设立股东会、董事会、经理及监事会等组织机构。

1．股东会或股东大会

股东会，在股份有限公司中也称其为股东大会，是由公司的全体股东组成的公司权力机构。在一些大型的股份有限公司中，由于股东人数众多且极为分散，因此也允许其设立股东代表大会，其行使的职权等同于股东大会。股东会会议一般采取年会和临时会议两种形式。年会一般每年召开一次，临时会议根据公司需要在年会的间隔期内临时召开。

股东会是公司的权力机构，有权对公司的重大事项作出决议，选举和更换公司组织机构的组成人员，修改公司章程等。股东会由董事会召集，董事长主持。股东出席股东会，所持每一股份有一个表决权。

2．董事会、经理

董事会是公司的执行机构，它是由股东选举产生的，对内执行公司业务，对外代表公司的常设性机构。我国公司法规定，股东人数较少和规模较小的有限责任公司，可以不设董事会而只设一名执行董事，并兼任公司经理。

有限责任公司的董事会成员为3～13人，股份有限公司为5～19人。董事的任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年，任期届满可以连选连任。公司董事会设董事长1人，副董事长1～2人，公司董事长为公司的法定代表人。

董事会对股东会负责，行使下列职权：召集股东会会议，并向股东会报告工作；执行股东会的决议；决定公司的经营计划和投资方案；制订公司的年度财务预算方案、决算方案；制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；决定公司内部管理机构的设置；决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；制定公司的基本管理制度；公司章程规定的其他职权。

经理是公司董事会聘任的主持公司日常管理工作的高级职员，经理对董事会负责，可以列席董事会会议。经理行使下列职权：主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；组织实施公司年度经营计划和投资方案；拟订公司内部管理机构设置方案；拟订公司的基本管理制度；制定公司的具体规章；提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；董事会授予的其他职权。

3．监事会

监事会是公司设立的对公司经营活动、董事和经理执行职务的行为进行监督的常设机构。公司法规定，公司应设监事会，成员不得少于3人，在其中设一名召集人。股东人数较少或规模较小的有限责任公司，可以不设监事会而只设1～2名监事。公司监事的任期为三年，任期届满可以连选连任。监事会设主席一人，由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。董事、高级管理人员不得兼任监事。

监事会的职权包括：检查公司财务；对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；向股东会会议提出提案；依法对董事、高级管理人员提起诉讼；公司章程规定的其他职权。

第二节　合同法

合同与合同法

1．合同的概念、特征和分类

合同是商品交换的基本法律形式，与现代社会生活密切相关。合同又称契约、协议，是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

从不同的角度，可以对合同作多种划分，如有名合同与无名合同、要式合同与非要式合同、单务合同与双务合同、实践合同与诺成合同等。

民法上的合同，有以下法律特征：

（1）合同是双方或多方当事人之间意思表示一致的协议。参与订立合同的当事人应该至少是双方的，双方或多方当事人经过平等协商，就他们之间的权利义务达成一致意见，才能形成合同关系。否则，合同不能成立。

（2）合同当事人的法律地位平等。这是合同最本质的特征。合同的当事人不论其社会地位如何、经济地位怎样，必须平等地进行协商，任何一方不能把自己的意志强加给对方；在合同成立之后，还要平等地履行合同。

（3）依法成立的合同对当事人具有法律约束力。合同一经依法成立，当事人必须履行合同义务，任何一方不得违反合同，否则就要承担相应的合同责任。

（4）合同是以设立、变更或终止一定民事权利义务关系为目的的协议。当事人之间订立合同，或者是为了在他们之间形成某种民事权利义务关系，或者是为了变更既存的民事权利义务关系，或者是为了使某种既存的民事权利义务关系归于消灭。

2．合同法

合同法是指调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的合同关系的法律规范的总称。我国现行的《中华人民共和国合同法》于1999年10月1日开始实施，是我国第一部统一调整合同关系的法律规范。该法分为总则和分则两部分，分则中对15种有名合同作出了明确规定，分别为：买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠与合同，借款合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，行纪合同，居间合同。

合同的订立

1．合同订立的一般程序

合同的订立是指当事人双方就合同条款经过平等协商达成一致意见的过程。这个过程在法律上可将其概括为要约和承诺两个阶段。

（1）要约。要约是希望与他人订立合同的意思表示，即一方当事人向对方提出的希望以一定条件与之订立合同的建议。发出要约的一方为要约人，接受到要约的一方为受要约人。

一项有效的要约，应符合以下条件：①要约应该是向特定的人发出。②要约的内容应该具体、确定。③要约必须能够表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

要约从到达受要约人时起生效。在要约的有效期内，要约人要受到该项要约的约束。但在要约生效前，要约人可以撤回所发出的要约，只要是撤回要约的通知在要约通知之前或同时到达受要约人。要约生效后，原则上也可以将其撤销，只要是撤销要约的通知在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但是，对以下两种情况的要约，要约人不得撤销：①在要约中，要约人规定了承诺的期限，或者以其他方式表明该要约是不可撤销的。②受要约人有理由相信该要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

在下列情况下，要约的效力终止，要约人不再受其约束：①受要约人拒绝要约的通知到达要约人。②要约人依法撤销要约。③承诺期限届满，受要约人未作出承诺。④受要约人对要约的内容作出实质性的变更。

【补充资料】

在实践中，人们经常会把要约与要约邀请相混淆。要约邀请是希望他方向自己发出要约的意思表示。当事人一方向另一方发出的意思表示，如果不具备要约的构成要件，则可能为要约邀请。一个意思表示，如果不是向特定人发出的、或者内容不够具体、或者对所提出的条件有所保留和限制，就为要约邀请。例如，甲向乙发函：“我公司有一批进口优质羊皮，如要订货，请速来函洽商。”该意思表示由于内容不够具体，缺少价格条款，因而不是要约，而是要约邀请。实践中的商业广告、向客户寄送的价目表、拍卖公告、招标公告等一般均为要约邀请。要约邀请的作用在于邀请他方向自己发出要约，它并不像要约那样会产生约束力。但是，在特殊情况下，商业广告的内容如果符合要约要求的，也应视为要约。

（2）承诺。承诺是受要约人同意接受要约全部内容的意思表示，即受要约人表示同意按要约人所提出的条件与要约人订立合同。

一项有效的承诺，应具备以下条件：①承诺必须由受要约人作出。②承诺应在要约中规定的有效期内作出。③承诺应完全同意要约中所提出的条件。如果受要约人对要约中所提出的有关合同标的、数量、质量、价款或报酬、违约责任、争议解决方法等内容作出改变，视为对要约的实质性的变更，其性质为反要约，等于拒绝了原来的要约，又提出了一项新的要约。

承诺自到达要约人时生效。在承诺到达要约人以前，受要约人可以将承诺撤回。但必须使撤回要约的通知在承诺通知之前或与之同时到达要约人。承诺一经生效，合同即告成立。当事人双方必须履行各自的合同义务。

【案例分析】

案例：1999年11月，某电机厂向某锅炉厂发函称：“我厂欲购买一台工业用锅炉，规格为1T，价格为12万元，供方代办托运，若有货，请于12月发货，货到10日付款。”锅炉厂收到后，立即复函称：“锅炉有货，规格为2T，其他条件不变，若有异议，请于11月底前提出，否则，我厂将于12月5日发货。”电机厂接函后，一直未作答复。锅炉厂遂将货发至电机厂，货款12万元，运费4200元。但电机厂以合同未成立为由拒绝提货，不予付款。双方为此发生纠纷。

分析：本案中，电机厂向锅炉厂的发函为要约。而锅炉厂的复函中，对质量（货物的规格）作出了改变，因而是反要约，对这一反要约，必须经电机厂承诺，才能形成合同关系。当然，在复函中，锅炉厂要求电机厂如有异议，应在11月底前提出。对此做法，不能由于电机厂未予回复就认定为电机厂默认。因为，在合同订立过程中，作为受要约人在收到一份要约后，只是取得了承诺权利，但是他并不因此而承担必须承诺或必须答复的义务。所以，在电机厂未作答复的情况下，锅炉厂不能单方面地认为电机厂已经以默认的方式作出了承诺。可见，本案电机厂与锅炉厂之间并未成立合同关系，电机厂有权拒绝提货并拒绝付款。由此造成的损失，应由锅炉厂自己承担。

（资料来源：陈桂明主编：《法律基础知识》，北京师范大学出版社，2001年版）

2．合同的形式与内容

当事人订立合同，可以采用合同书、信件、数据电文等书面形式，也可以采用口头或其他形式。但法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

合同当事人的权利义务具体表现为合同的条款。合同的条款由当事人约定，一般应包括以下事项：

（1）当事人的姓名或者名称和住所。

（2）标的。即合同当事人的权利义务共同指向的对象，如货物买卖合同的标的为货物。

（3）数量和质量。

（4）价款或报酬。

（5）履行期限、地点和方式。

（6）违约责任。

（7）解决争议的方法。

合同的效力

1．合同生效

合同的效力是指合同成立后所产生的法律效果，即按当事人的意愿在他们之间确立、变更或终止某种法律关系。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。

一般情况下，当事人之间订立的合同，只要主体合格、内容合法、意思表示真实，该合同从成立时起就是一个有效合同。但是，法律、行政法规要求办理批准、登记等手续的，自当事人办理完这些手续后，合同方能生效。

2．无效合同

无效合同是指当事人之间订立的违反国家法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，因而没有法律效力的合同。这样的合同一旦被确认为无效，从订立时起就没有法律效力。

我国合同法规定，以下合同属于无效合同：

（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。

（2）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益。

（3）以合法形式掩盖非法目的。

（4）违反法律、行政法规的强制性规定。

3．可变更或可撤销的合同

可变更或可撤销的合同，是指因欠缺生效要件，一方当事人可以依照自己的意思使合同的内容变更或使合同效力归于消灭的合同。其与无效合同的不同之处在于，无效合同是一种绝对的无效，其无效的后果是由法律直接规定的，不以任何人的意志为转移。对于可撤销的合同，如果当事人没有将其撤销，它就是一个有效的合同，对当事人具有法律约束力，但是一旦被撤销，即从成立时起就没有法律效力，因而是一种相对的无效。

可变更或可撤销的合同包括以下三类：

（1）因重大误解订立的合同。

（2）在订立合同时显失公平的。

（3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，是对方在违背真实意思的情况下订立的合同。

以上三类合同中，受损害的一方当事人有权向法院或仲裁机构请求将合同变更或撤销，但是这种权利必须自该当事人知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使，否则权利丧失。

4．效力待定合同

效力待定合同是指在成立时其效力处于不确定状态，要根据某个有权的第三人的意思才能确定其有效或无效的合同。

效力待定合同有以下三类：

（1）限制民事行为能力人订立的与其行为能力不相适应的合同，经其法定代理人表示追认后，合同有效，否则为无效合同。

（2）无权代理人订立的合同，包括行为人超越代理权、没有代理权而以被代理人名义订立的合同和代理权已经终止后仍然以被代理人名义订立的合同。此类合同经被代理人追认后，合同有效。

（3）无处分权人处分他人财产而订立的合同，若权利人事后追认或无处分权人事后取得处分权，则合同有效。

以上三类合同，若事后有权的第三人不予追认，就是无效的合同。

5．合同无效或被撤销的法律后果

合同被确认为无效或被撤销后，均为自始无效，即从订立时起就不发生法律效力。当事人还没有履行合同的，不得履行；当事人已经开始履行合同的，应当停止履行。

对合同被确认为无效或被撤销后，当事人之间已经发生的财产交付，分以下三种情况处理：

（1）返还财产或折价补偿。若当事人对合同的无效或被撤销均无过错，则他们因合同而从对方取得的财产，应当返还给对方；不能返还或没有必要返还的，应当折价以金钱补偿。

（2）赔偿损失。对合同的无效或被撤销有过错的一方当事人，应当赔偿对方因合同无效或被撤销而遭受的损失；双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。

（3）收归国家或者返还集体、第三人。当事人订立的合同损害国家、集体或第三人利益的，其取得的财产应当收归国有或者返还集体、第三人。

【案例分析】

案例：2001年10月，某汽车贸易公司甲与某企业乙订立了一份汽车买卖合同。合同规定：甲方于2002年2月向乙方交付新车一辆，价款12万元，自合同订立起10日内，乙方向甲方支付20%的定金24000元，余款提货时付清。2002年2月乙方付款提货后，在使用中发现该车系旧车翻新，主要部件经常发生故障，便向甲方提出异议，并于4月提出退货，甲拒绝。乙向法院起诉，指出甲方有欺诈行为，请求法院确认合同无效，并判令甲承担违约责任，双倍返还定金。法院经调查认定，该车确属旧车翻新，但经维修后尚可使用。

分析：该案中，甲方以欺诈手段订立合同，但该合同并未损害国家、集体或第三人的利益，因而不是无效合同，而是可撤销合同。这样，乙方只能请求法院撤销或变更合同。如果乙方请求法院撤销合同的话，则不能要求甲方双倍返还定金，只能请求法院判令甲返还货款，赔偿损失。

合同的履行、变更、转让

1．合同的履行

合同的履行是指当事人按照合同的约定全面完成各自的义务。当事人履行合同，应当遵循全面履行、诚信履行和协作履行的原则。

在实践中，当事人有时会由于各种原因而未能就合同的内容作出明确的约定，会给合同的履行带来困难，容易在当事人之间引发争议。为此，合同法规定，当事人就合同的质量、价款或报酬、履行期限、地点、方式等内容约定不明确时，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。如果按以上方法仍然不能确定的，按以下规则处理：

（1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

（2）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

（3）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

（4）价款或报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或政府指导价的，按照规定履行。

（5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

（6）履行费用不明确的，由履行义务一方负担。

2．合同的变更

合同变更，是指合同成立之后、履行完毕之前，由双方当事人依法对合同内容所作的修改、补充或删减。合同法规定，当事人协商一致，可以变更合同，法律、行政法规规定变更合同应当经批准或登记的，办理完相应的手续才发生合同变更的效力。如果当事人对合同变更的内容约定不明确的，视为未变更。

3．合同的转让

合同的转让是指合同主体的变更，即合同当事人将其在合同中的权利、义务全部或部分地转让给第三人。合同的转让分为合同权利的转让、合同义务的转让和合同权利义务的概括转让三种情况。

合同法规定，债权人转让合同权利，应当通知债务人；债务人将其在合同中的义务转让给第三人时，应当取得债权人的同意，否则不发生转让的效力。

但是在下列情形中，合同不得转让：

（1）根据合同性质不能转让的；

（2）当事人约定不得转让的；

（3）根据法律规定不得转让的。

合同的终止

1．合同的终止的含义

合同的终止是指由合同所确认的当事人之间的权利义务关系的消灭。合同终止后，当事人不再受合同的约束。

2．合同终止的情形

依照合同法的规定，有下列情形之一的，合同的权利义务终止：

（1）债务已经按照约定履行。当事人各方已经按照合同约定履行完各自的义务，从而使合同目的得以实现，这是合同终止最主要的情形。

（2）合同解除。合同解除是指合同成立后，履行完毕之前，当事人依法提前结束合同的效力。我国合同法对此规定了协议解除和法定解除两种情形。协议解除是指当事人在合同中约定了解除合同的条件，当这些条件成就时而解除合同，以及在合同履行过程中经当事人双方协商一致而解除合同的情形。法定解除是指当具备法定条件时，依据当事人一方的意思即可解除合同的情形。合同法规定的法定解除条件包括以下几种情况：①因不可抗力致使不能实现合同目的；②在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明将不履行主要义务；③当事人一方迟延履行主要义务，经催告后在合理期限内仍未履行；④当事人一方迟延履行或有其他违约行为使合同目的不能实现。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据合同情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状或采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

（3）债务相互抵消。合同当事人双方互负到期债务，可以用其债权来充当债务的清偿，从而使双方互负的债务在对等的数额内消灭。

（4）债务人依法将标的物提存。提存，是指由于债权人原因而无法向其交付标的物时，债务人将标的物交给提存机关，从而使债权债务关系归于消灭的制度。《合同法》规定，在以下情形时，债务人可以将标的物提存：①债权人无正当理由拒绝受领或迟延受领标的物；②债权人下落不明；③债权人死亡而未能确定继承人或丧失行为能力而未能确定监护人；④法律、行政法规规定的其他情形。我国法定的提存机关为公证机关。

（5）债权人免除债务。

（6）债权债务同归于一人。在当事人双方发生合并或债权债务发生转让的情况下，导致合同中的债权债务集中于同一主体，从而使合同由于失去了履行的必要而终止。

（7）法律、行政法规规定的或当事人约定终止的其他情形。

违约责任

1．含义

合同一经生效，就对当事人产生约束力，当事人必须按约定履行，否则就要承担相应的违约责任。所谓违约责任，是指合同当事人因不履行合同义务或履行合同义务不符合约定而应该承担的民事责任。

违约责任属于民事责任，是一种合同责任，而且主要为财产责任。违约责任以补偿为原则，个别情况下具有惩罚性。违约责任可以由当事人在合同中约定，如果当事人在合同中未约定违约责任，则根据合同法的规定来确定。当事人可以根据合同法的规定，在合同中约定承担违约责任的方式、方法。如合同法第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约的情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

2．违约责任的种类

合同法规定的承担违约责任的方式有以下几种：

（1）继续履行。继续履行也称实际履行，是指当事人一方违约时，对方可以请求人民法院强制其履行合同约定的义务。如果违约方违反的是金钱债务，则必须实际履行；若违反的是非金钱债务，对方可以要求其实际履行。但以下情形不能适用实际履行：①法律或事实上不能履行。②债务的标的不适于实际履行或者履行费用过高的。③债权人在合理的时间内未要求履行的。

（2）赔偿损失。是指合同当事人一方因违反合同义务而给对方造成损失时，按照法律规定或合同约定，补偿对方所受到的损失，也称损害赔偿，它以金钱赔偿为主。赔偿损失的范围包括因违约所造成的直接损失和间接损失，但是不能超过违约方在订立合同时预见到或应当预见到的若其违反合同可能给对方造成的损失。应当注意的是，在当事人一方违反合同时，另一方应当尽量采取合理的措施以避免或减少损失，由此而支出的合理费用由违约方承担。否则，对于扩大的损失，无权要求违约方赔偿。

（3）采取补救措施。采取补救措施是指当事人一方履行合同义务不符合约定时，向对方承担的修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬等责任。

（4）违约金。违约金是当事人在合同中约定的若一方违反合同时应当向对方支付的一定金额的货币。违约金的数额由当事人约定。但是如果约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；若约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。

应当注意的是，违约责任方式可以并用，如违约方承担了继续履行的责任后，仍然给对方造成其他损失的，还应当赔偿损失。

3．违约责任的免除

违约责任的免除是指在法律规定或当事人有特别约定时，违约方可以不承担违约责任的法律制度。

法定的可以免除违约责任的情形主要为不可抗力。所谓不可抗力，是指当事人在订立合同时不能预见、对其发生和后果不能避免也不能克服的客观情况。不可抗力的范围可以由当事人在合同中约定，一般包括以下几类：①自然灾害；②社会异常事件，如战争、罢工等；③某些政府行为，如政府的封锁禁运。遭遇不可抗力的一方当事人应在不可抗力发生后及时将有关情况通知对方当事人，并在合理期限内提供有关机构出具的证明。

【案例分析】

案例：甲公司与乙服装公司于2003年4月签订了一份买卖合同。合同约定：“乙向甲提供服装2000件，总价款为4万元。同年5月20日交货，货到付款。合同有效期到同年5月22日止。”5月27日，乙向甲交货，甲公司称已过交货期，因此拒绝收货。经乙公司送货人员再三请求，甲公司同意代为保管，可以将货暂时存放在其门市部。次日，甲公司销售人员不明情况，将服装售出200件，其余存入库房。6月，乙公司催讨货款。甲公司称：服装已经售出200件，其余的还存放在库里，因此只同意支付代售的200件服装的货款，其余的服装要求乙公司取回。而乙公司则要求甲公司支付全部货款。

分析：本案中，甲乙双方在合同中明确约定交货期为5月20日，而合同有效期到5月22日为止，乙公司直到5月27日才交货，已属迟延履行，甲公司有权拒收。但是，甲公司在代为保管货物期间将货物售出一部分并存入仓库，此行为应认定为甲公司已经接受货物。因此，甲公司应向乙公司支付全部货款，而乙公司应承担迟延交货的违约责任。

（资料来源：彭爽主编：《法律基础实用教程》，北京工业大学出版社，2004年版）

【补充资料】

在合同当事人违约时，还可能涉及到的一种责任方式是定金制裁。严格说来，定金是一种担保方式，是当事人在合同中约定的一方违约时应当向对方支付的一定数额的货币。支付定金的目的在于担保合同的履行：若合同得以履行，定金应当抵作合同价款或者收回。若交付定金的一方违反合同的，无权要求返还定金；收取定金的一方违反合同的，应双倍返还定金。这一规则也被称为定金罚则，定金有时会具有惩罚性。定金与违约金的不同之处主要在于，定金须预先支付，而违约金则是在发生了违约行为后才支付。定金也不同于实务中的预付款，虽然二者都须预先支付，但是预付款没有所谓的罚则，若一方违约导致合同不能履行，预付款应该收回。而且，预付款本身就是合同价款的一部分，当合同得以履行时，不发生返还的问题。

合同的担保，是合同当事人为保障合同的履行而采取的措施。除定金之外，担保法还规定了以下几种担保方式：

（1）保证，是合同当事人以外的第三人以其信用担保债务履行的一种担保方式，其性质属于信用担保，而其他的担保方式均属财产担保。

（2）抵押，是指债务人或者第三人不转移对抵押物的占有，将该财产作为债权的担保。债务人到期不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿。

（3）质押，是指债务人或者第三人将其动产移交给债权人占有，将该动产作为债权的担保。当债务人到期不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以该财产拍卖、变卖该动产所得的价款优先受偿。

（4）留置，是指债权人按照合同约定占有债务人的动产时，若债务人到期不履行债务，债权人有权依法留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿。如，在保管合同中，如果存货方到期不支付保管费，保管方就有权留置其所保管的存货方的财产，经过了法定期间存货方仍不支付的，保管方可以以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿。应当注意的是，留置这种担保方式，只适用于法律有明确规定的合同中。合同法所规定的保管合同、货物运输合同、加工合同这三种合同关系中，一方当事人按照合同约定得以控制对方的财产，因而才能行使留置权。

第三节　反不正当竞争法

概述

竞争是市场经济最基本的运行机制，在市场经济中，应倡导公平竞争。但是，各种不正当竞争行为往往会造成对公平竞争秩序的严重破坏，影响市场经济的健康发展。在这方面，国家有责任采取一定的手段，对竞争关系加以协调，以确立和维护公平的竞争秩序。《中华人民共和国反不正当竞争法》于1993年12月1日起实施，这部法律的制定，目的在于制止不正当竞争行为，鼓励和保护公平竞争，进而保护经营者和消费者的合法权益，保障社会主义市场经济的健康发展。

反不正当竞争法中所规定的不正当竞争行为，是指经营者违反自愿、平等、公平、诚实信用的原则以及公认的商业道德，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。这里的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他组织或个人。

不正当竞争行为的种类

我国反不正当竞争法共规定了以下11种不正当竞争行为：

1．欺骗性交易行为

欺骗性交易行为是指经营者采用假冒等手段欺骗消费者，以推销自己的商品或服务的行为。主要包括以下四种：

（1）假冒他人的注册商标。

（2）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。

（3）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的知名商品。

（4）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。

2．强制交易行为

强制性交易行为是指公用企业或其他依法具有独占地位的经营者，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争的行为。

这里的“公用企业”，是指城镇中为适应公众的生活需要而经营的有公共利益性质的企业组织，如自来水、电力、煤气或天然气的供应，电话、电报等通讯服务，城市公共交通（汽车、电车、轮渡等），公共道路等。“其他具有独占地位的经营者”是指法律、行政法规规定的某些特殊行业具有独占地位的经营者，如依据有关烟草专卖法和药品方面的法律、行政法规的规定而具有独占地位的企业。

【案例分析】

某中学刚刚竣工一幢新教学楼，完工准备启用时，向其所在市的电信局申请安装了一台电话总机。总机安装完毕后，电信局派人到学校说，其下属的电信器材公司经营20多种电话机，希望学校购买该公司的电话机。但是学校发现，大部分电话机除了质量不好外，价格也比较高。考虑到要安装上百部话机，而且学校的经费紧张，于是从别处购买了电话机。安装完毕后，向电信局申请入网通话。电信局借口学校安装的电话机质量不合格，不给入网。后经查明，学校所购买的电话机均是有信息产业部进网合格证的合格产品。本案所涉及的就是公用企业的强制交易行为。

3．滥用行政权力限制竞争的行为

滥用行政权力限制竞争是指政府及其所属部门滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品或者限制外地商品进入本地市场、本地商品流向外地市场的行为。

4．商业贿赂行为

商业贿赂是指经营者用财物或者其他手段进行贿赂以销售或购买产品的行为。此类行为表现为经营者在经营活动中采取秘密手段向交易相对方的负责人、代理人、采购人员或其他对交易业务有决定权的人提供个人收入或者报酬，以达到促成交易获取经营上的便利。反不正当竞争法规定：“经营者销售或购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。经营者在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”

5．虚假宣传行为

虚假宣传是指经营者利用广告或其他方法，对产品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作出引人误解的虚假宣传，可能使宣传对象或受宣传影响的人对商品真实情况产生错误联想，从而影响其购买决策的商品宣传活动。

反不正当竞争法同时还规定：“广告的经营者不得在明知或应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”

6．侵犯商业秘密行为

商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。侵犯商业秘密的行为包括以下三种情形：

（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

7．低价倾销行为

低价倾销行为是指经营者以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。低价倾销不符合企业生存原理及价值规律，在市场竞争中极具破坏性，往往导致价格大战、中小企业的倒闭甚至导致全行业的萎缩。

但是，在下列四种情况下以低于成本价格销售商品，不应认定为是低价倾销：一是销售鲜活商品；二是处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；三是季节性降价；四是因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。

8．附条件交易行为

附条件交易行为表现为经营者利用其经营优势，违背购买者意愿搭售商品或者附加其他不合理条件销售商品的行为。

9．不正当的有奖销售行为

有奖销售，是指经营者为扩大商品销路、吸引顾客，通过把售出的商品所得全部利润的一部分拿出来设立奖金或奖品，进行推销的方法。有奖销售活动具有某种利诱的性质，于是有些经营者就利用有奖销售、利用消费者的盲目性和投机心理促销，采取不正当手段来坑害消费者和其他经营者的合法权益，制造不公平竞争。

不正当的有奖销售主要表现为以下三种形式：一是采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；二是利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；三是抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元。

【案例分析】

案例：某市一家商厦原来效益很好，近年来由于商业竞争日益激烈，其经济效益越来越差。为了走出低谷，商厦经理决定进行有奖销售活动，并出台了具体办法：凡一次性购买本公司商品50元以上者均可得兑奖券一张；设一等奖一名，奖品为一辆“奇瑞”轿车；二等奖两名，奖品为“联想”电脑一台；三等奖五名，奖品为“海尔”冰箱一台，等等。此举果然有效。自开奖以来，商厦的营业额急剧上升，创造了丰厚的利润。但是不久，该市工商局却对商厦作出了“停止有奖销售，并处罚款2万元”的处罚决定。

分析：本案为典型的抽奖式的有奖销售。抽奖式有奖销售，是相对于即付赠品式有奖销售而言的，它通过抽签、摇奖或其他偶然性方式决定顾客是否中奖，中奖概率极低。如果对其奖品金额不作限制，就会强烈地吸引相当一部分存有侥幸发财心理的顾客。这就会使资金雄厚的大企业排挤经济实力相对弱小的企业，从而出现企业之间的不公平竞争。所以，反不正当竞争法规定，抽奖式有奖销售，最高奖的金额不得超过5000元。

（资料来源：贾成宽、薄爱敬主编：《法律基础》，化学工业出版社，2003年版）

10．商业诽谤行为

商业诽谤是指经营者捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，以削弱其竞争能力，并为自己谋取不正当利益的行为。

11．串通招投标行为

招标是国际贸易中一种通用的交易方式，是指商品或服务的需要者通过公告或者寄送招标单的方式，说明交易内容，邀请供货人或承包人前来投标，报出价格，然后由招标人从中选出质优价低者与之交易的一系列活动。

串通招投标，有以下两种表现：一是投标者之间串通起来抬高标价或者压低标价以排挤竞争对手的公平竞争；二是投标者和招标者相互勾结以排挤竞争对手的公平竞争。

对不正当竞争行为的监督检查

1．监督检查部门

县级以上人民政府工商行政管理部门是不正当竞争行为的监督检查部门。法律法规规定应当由其他部门监督检查的，依照其规定。所谓的其他部门，主要是指与市场管理有关的其他行政职能部门，如质量监督部门、物价部门、卫生行政管理部门等。

2．监督检查职权

监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，有权行使下列职权：

（1）按照规定程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人，并要求提供证明材料或者与不正当竞争行为有关的其他资料。

（2）查询、复制与不正当竞争行为有关的协议、账册、单据、文件、记录、业务函电和其他资料。

（3）检查与不正当竞争行为有关的财物，必要时可以责令被检查的经营者说明该商品的来源和数量，暂停销售，听候检查，不得转移、隐匿、销毁该财物。

法律责任

1．不正当竞争行为的民事责任

反不正当竞争法规定，经营者从事不正当竞争行为，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利润，同时还应承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

2．不正当竞争行为的行政责任及刑事责任

（1）欺骗性交易行为。此类行为中擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令其停止违法行为，没收违法所得，并可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的，可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。其他三种，分别依据商标法和产品质量法的规定处罚。

（2）强制交易行为。对此类行为，省级或者设区的市的监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以5万元以上20万元以下的罚款。被指定的经营者借此销售质次价高的商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。

（3）滥用行政权力限制竞争的行为。政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的，由上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。被指定的经营者借此销售质次价高的商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。

（4）商业贿赂行为。对商业贿赂行为，监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（5）虚假宣传行为。对经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以1万元以上20万元以下罚款；广告的经营者，在明知或应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。

（6）侵犯商业秘密的行为。对侵犯商业秘密的行为，监督检查部门应当责令停止违法行为，并可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。

（7）不正当有奖销售行为。经营者进行不正当有奖销售的，监督检查部门应当责令停止违法行为，并可以根据情节处以1万元以上10万元以下的罚款。

（8）串通招投标行为。招标者与投标者或者投标者之间串通招投标的，其中标无效，监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。

（9）对于低价倾销行为、附条件交易行为、商业诽谤行为，反不正当竞争法并没有规定相应的法律责任，但是可以依据其他有关法律、行政法规、规章处罚；对情节严重构成犯罪的，可以依据刑法追究行为人的刑事责任。

（10）经营者违反被责令暂停销售，不得转移、隐匿、销毁与不正当竞争行为有关的财物的行为的，监督检查部门可以根据情节处以被销售、转移、隐匿、销毁财物的价款的一倍以上三倍以下的罚款。

3．申诉及诉讼程序

当事人对监督检查部门作出的处罚决定不服的，可以自收到处罚决定之日起15日内向上一级主管机关申请复议；对复议决定不服的，可以自收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。

第四节　消费者权益保护法

消费者及消费者权益保护法

《中华人民共和国消费者权益保护法》是于1994年1月1日开始实施的、调整在保护公民消费权益的过程中所产生的社会关系的一部法律。在该法中具体规定了消费者的权利和与此相对应的经营者的义务、消费者维权的途径以及经营者在侵犯消费者权益时所应承担的法律责任。该法的颁布实施，对于保护消费者的合法权益，规范经营者的经营行为，维护社会经济秩序，促进我国社会主义市场经济的健康发展具有非常重要的意义。

这里的消费者是指为生活需要而购买或使用经营者所提供的商品或接受经营者所提供的服务的市场主体。理解这一概念应把握以下几点：首先，消费者所从事的消费活动是属于生活消费，不包括生产资料的消费；其次，消费者消费的客体既包括商品也包括服务；最后，消费者的消费活动具体表现为购买、使用商品和接受服务。此外还应注意的是，依照我国消费者权益保护法的规定，农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料时，也适用该法。

消费者权益保护法所调整的社会关系包括以下几方面：一是国家与经营者之间的关系。主要表现为为保护消费者而在国家与经营者之间产生的监督管理与被监督管理的关系。二是国家与消费者之间的关系。主要表现为国家与消费者之间的保护与被保护、指导与被指导的关系。三是消费者与经营者之间的关系。二者之间是一种在自愿、平等、诚实信用基础上的等价有偿的商品交换关系。

消费者的权利和经营者的义务

1．消费者的权利

消费者权益保护法规定了消费者的九项基本权利：

（1）保障安全权。保障安全权是消费者最基本的权利，是指消费者在购买、使用商品或接受服务时，享有生命健康及财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务符合保障人身、财产安全的要求。

（2）知悉真情权。知悉真情权又称知情权，是指消费者有权了解其所购买和使用的商品或接受的服务的真实情况。消费者根据其购买和使用的商品及接受的服务的不同情况，有权要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。

（3）自主选择权。自主选择权是指消费者享有自主选择商品或服务的权利。具体包括：消费者有权自主选择提供商品或服务的经营者；自主选择商品的品种或服务的方式；自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务；消费者在自主选择商品或服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。

（4）公平交易权。公平交易是指经营者与消费者之间的交易应当平等、公正。公平交易权的内容包括以下几方面：消费者在购买商品或接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝强制交易行为。

（5）获得赔偿权。获得赔偿权是指消费者因购买、使用商品或接受服务时受到人身、财产损害的，有权依法获得赔偿。

（6）结社权。结社权是指消费者依法成立维护自身合法权益的社会团体的权利。相对于经营者来说，消费者是弱势一方，消费者群体联合起来与经营者相抗衡，能够更好地维护其自身的权益。在我国，全国各地消费者协会的相继成立，沟通了政府与消费者之间的关系，为缓解和解决经营者与消费者之间的矛盾，更好地保护消费者的权益，起到了非常重要的作用。

（7）获得相关知识权。获得相关知识权是指消费者享有获得有关消费和消费者权益保护方面的知识的权利。此项权利是知情权的引申和延续。消费知识主要指有关商品和服务的知识；消费者权益保护方面的知识主要是指当消费者的合法权益受到侵害时，可以通过何种途径、采取何种方式有效解决问题的知识。政府部门及有关的消费者组织应通过各种宣传、教育活动，帮助消费者掌握有关的消费和消费者权益保护方面的知识，提高自我保护的意识，从而更好地保护消费者的权益。

（8）获得尊重权。获得尊重权是指消费者在购买、使用商品或接受服务时，享有人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利。

（9）监督批评权。监督批评权是指消费者享有对商品和服务及保护消费者权益的工作进行监督和批评的权利。消费者有权检举、控告侵害消费者权益的行为和国家机关及其工作人员在保护消费者权益的过程中的违法失职行为，有权对消费者权益保护的工作提出批评和建议。

2．经营者的义务

对应于消费者的权利，经营者应承担以下义务：

（1）遵守法定或约定的义务。经营者向消费者提供商品或服务，应当依照产品质量法及其他法律、行政法规的规定履行有关的义务；如果经营者和消费者有约定的，应当按照约定履行义务，但是双方的约定不得违背法律、行政法规的强制性规定。

（2）听取意见和接受监督的义务。经营者在提供商品或服务时，对消费者提出的有关产品质量、服务态度等方面的意见，应当听取，并接受来自消费者和社会各方面的监督。

（3）保障安全的义务。经营者应当保证其所提供的商品或服务符合保障人身、财产安全的要求。此项义务对经营者有以下两方面的要求：①说明和警示的义务，对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或接受服务的方法以及防止危害发生的方法。②报告和告知的义务，即经营者发现其提供的商品或服务存在严重缺陷，即使正确使用商品或接受服务仍然可能对人身、财产安全造成危害的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取防止危害发生的措施。

（4）提供真实信息的义务。提供真实信息的义务对经营者有以下要求：①向消费者提供有关商品或服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传；②对消费者就其提供的商品的质量、使用方法等提出的询问，应当作出真实、明确的答复；③对提供的商品应当明码标价；④经营者应当标明其真实名称和标记，尤其是租赁他人柜台或者场地的经营者，应当标明其真实名称和标记。

（5）出具凭证和单据的义务。经营者提供商品或者服务，应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具购货凭证或者服务单据；消费者索要购货凭证或者服务单据的，经营者必须出具。购货凭证或服务单据，如发票、信誉卡、保修单等，是经营者与消费者之间发生的合同关系的书面凭证，当发生消费争议时，消费者可以将其作为证据维护自己的消费权益。

（6）保证质量的义务。此项义务对经营者有以下两方面的要求：①保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限，但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵的除外。②经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符。

（7）履行“三包”或其他责任的义务。经营者提供商品或者服务，按照国家规定或者与消费者的约定，承担包修、包换、包退或者其他责任的，应当按照国家规定或者约定履行，不得故意拖延或者无理拒绝。

（8）不得单方面作出对消费者不利的规定的义务。经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任，格式合同、通知、声明、店堂告示等含有上述内容的，其内容无效。

（9）不得侵犯消费者人格权的义务。经营者不得对消费者进行侮辱、诽谤，不得搜查消费者的身体及其携带的物品，不得侵犯消费者的人身自由。

【案例分析】

案例：顾客王女士在某干洗店干洗一件白色皮衣。几天后，她取衣时发现，衣服的皮面染上很多淡黄色的色块，根本没有办法穿了。于是，王女士持两年前购买衣服的发票，向干洗店索赔4000元（发票价值为5498元）。但是干洗店只同意赔偿1000元，理由为该店开具的洗衣单背面明确规定：若在洗衣过程中造成衣物损坏，最高赔偿额为1000元。双方为此发生争议。

分析：本案是一起典型的因不合理的格式合同引发的争议。消费者权益保护法明确规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有上述内容的，其内容无效。”格式合同，是指由当事人一方预先制定的，并由不特定的对方当事人所接受的，具有完整性和定型化的合同。当事人一方订立格式合同，是为了能够重复使用，与之交易的对方当事人在这样的合同关系中，往往不能参与合同的制定，所以，在格式合同中，非常容易出现不平等的条款。我们生活中的保险单、供用电、水、气合同等，一般均为格式合同。为了维护交易相对方的利益，我国合同法对格式合同的订立作出了必要的限制：合同法要求订立格式合同的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，如果合同中有免除或限制其责任的条款，则必须以合理的方式提醒对方当事人注意；如果格式合同（或者其部分条款）违反了法律、行政法规的强制性规定的，或者规定因故意或重大过失造成对方人身伤害、财产损失而免除或限制其责任的，该格式合同（或者其部分条款）无效。

上述案例中，干洗店的洗衣单背面条款，就属于格式合同中的免责条款，其规定明显不公平、不合理，因为其内容限制了干洗店的责任，因而是无效的条款。王女士可以主张该条款无效，要求干洗店赔偿自己的实际损失。

消费者争议解决的途径

消费争议是指在消费领域中，消费者和经营者之间因商品或服务质量造成消费者人身、财产损失而引起的争议。

依据消费者权益保护法的规定，当发生消费争议时，可以通过以下途径解决：

1．双方协商和解

发生争议的消费者和经营者可以在平等自愿的基础上，就他们之间的争议进行友好协商，并最终达成和解。争议双方以协商的方式解决争议，可以节约争议解决的成本，又不必花费太多的时间，不失为解决消费争议的首选方式。

2．请求消费者协会调解

消费者协会，简称“消协”，是依法成立的对商品或服务进行社会监督的保护消费者权益的社会团体。其职能包括：向消费者提供信息和咨询服务；参与有关行政部门对商品和服务的监督检查；就有关消费者合法权益的问题，向有关行政部门反映、查询、提出建议；受理消费者的投诉，并对投诉事项进行调查、调解；投诉事项涉及商品和服务质量问题的，可以提请鉴定部门鉴定；就损害消费者权益的行为，支持受损害的消费者提起诉讼；对损害消费者合法权益的行为，通过大众传播媒介予以揭露、批评。

此外，消费者权益保护法还规定，消费者协会是非营业性的社会团体，不得从事商品经营和营利性服务。各级人民政府应当支持消费者协会行使其职能的工作。

发生消费争议后，消费者可以请求消协作为第三方从中斡旋，进行说服教育，并最终促成双方和解。生活中，往往是消费者首先就有关问题向消协投诉，“消协”再根据消费者的投诉事项进行调查和调解工作。但是应当注意的是，以调解方式解决争议，并无法律强制力，若经调解达成和解协议后，经营者一方又反悔的，消费者并不能以该协议为依据，请求法院强制执行。在这种情况下，消费者可以继续选择以其他方式解决争议。

3．向有关行政部门申诉

政府有关行政部门依据其管理权限规范经营者的行为，以维护消费者的合法权益和市场经济秩序。消费争议涉及的领域，当消费者的权益受到侵害时，可以根据具体情况，向不同的行政部门（如工商部门、物价部门、技术质量监督部门等）申诉，要求行政部门就争议事项作出有法律强制力的裁决，从而解决争议。

4．申请仲裁

仲裁，是由依法设立的仲裁机构作为第三方，对当事人之间的争议事项居中作出具有法律强制力的裁决，从而解决争议的方式。仲裁机构是依法设立的对商事争议进行裁决的民间组织，其受理消费争议的前提条件是，消费者和经营者之间在申请仲裁之前，已经以书面方式协商一致，同意以仲裁方式解决争议。此种解决争议方式在国际国内商贸活动中被广泛采用。但在消费争议中，人们不习惯、多数情况下不可能，也没必要专门为仲裁方式解决争议达成仲裁协议。所以，在消费领域，很少有以仲裁方式解决争议的。

5．向人民法院提起诉讼

当发生消费争议后，消费者可以直接向人民法院起诉；也可以因不服行政处罚决定而向人民法院起诉，由人民法院以审判的方式，对争议事项作出具有法律强制力的判决，从而解决争议。诉讼是解决各种争议的最后手段，具有权威性、强制性。

责任主体的认定

当消费者的合法权益受到侵害时，必须确定责任主体，即应该由谁来对消费者的损失进行赔偿或承担其他的法律责任。否则，可能会使消费争议无法顺利地得到解决。例如，若消费者就消费争议到法院起诉，如果没有明确的被告，人民法院不会受理案件。在实际生活中，由于客观情况的复杂，使权益受到侵害的消费者不知该由谁来对自己承担责任，或者消费者虽然找到责任主体，但他们却相互推诿，为消费者的维权带来困难。为使消费争议尽快解决，防止销售者与生产者之间相互推诿责任，确保消费者的受损利益及时得到赔偿，消费者权益保护法明确规定了在不同情况下，消费争议责任主体的确定方法。

1．销售者与生产者之间的责任归属

（1）消费者购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者进行赔偿后，属于生产者责任或属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或其他销售者追偿。

（2）消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿；属于销售者责任的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。

（3）消费者在接受服务时，其合法权益受到损害时，可以向服务者要求赔偿。

2．变更后的企业仍应承担赔偿责任

消费者在购买、使用商品或接受服务时，其合法权益受到损害，而原企业已发生分立、合并的，消费者可以向变更后承受原企业权利义务的企业要求赔偿。

3．营业执照持有人与租借人之间的责任归属

出租、出借营业执照或者租用、借用他人营业执照是违反工商行政管理的行为。使用他人营业执照的违法经营者提供商品或服务，损害消费者合法权益的，消费者可以向其要求赔偿，也可以向营业执照的持有人要求赔偿。

4．展销会举办者、柜台出租者的特殊责任

通过展销会、出租柜台销售商品或提供服务，不同于一般的店铺经营方式。在展销会或出租柜台期满后，为了使消费者能够得到赔偿，消费者权益保护法规定：消费者在展销会、租赁柜台购买商品或者接受服务，其合法权益受到侵害的，可以向销售者或服务者要求赔偿。展销会结束或柜台租赁期满后，也可以向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿。展销会的举办者、柜台的出租者赔偿后，有权向销售者或服务者追偿。

5．虚假广告的广告主与广告经营者的责任

当消费者因虚假广告而购买、使用或接受服务，其合法权益受到损害时，可以向利用虚假广告提供商品或服务的经营者要求赔偿。广告的经营者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告经营者不能提供经营者的真实名称、地址的，应当承担赔偿责任。

【案例分析】

案例：2002年2月22日，消费者郑某在将三节5号电池装入电子游戏机时，其中一节在其右手中爆炸，伤及其右手及面部，郑某当即被送往医院治疗。经治疗后，郑某右手小指近端指面关节以下缺失，无名指关节指间关节畸形愈合，不能伸直，中指指端指面关节定为伤残九级。经查：爆炸的5号充电电池是某百货公司从一名自称是福建某无线电厂推销员孙某手中购买的，单价是12元，电池上无中文标识，此事发生后孙某下落不明。

分析：消费者权益保护法规定：消费者因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。本案中，向某百货公司提供缺陷商品的推销员孙某在事发后下落不明，而电池上又无关于生产厂家的中文标识，导致受害人郑某无法确定缺陷商品的生产者，所以可以依法要求销售者即某百货公司赔偿自己受到的损失。某百货公司应当赔偿郑某的医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入、残疾生活补助费、残疾赔偿金等费用。

（资料来源：彭爽主编：《法律基础实用教程》，北京工业大学出版社，2004年版）

侵害消费者权益的法律责任

1．经营者侵害消费者权益的民事责任

（1）应当承担民事责任的侵权行为种类。经营者提供商品或服务有以下情形之一的，应当依照产品质量法和有关法律、法规的规定，承担民事责任：①商品存在缺陷的。②不具备商品应当具备的使用性能而出售时未作说明的。③不符合商品或者包装上注明采用的商品标准的。④不符合商品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。⑤生产国家明令淘汰的商品或者销售失效、变质的商品的。⑥销售的商品数量不足的。⑦服务的内容和费用违反约定的。⑧对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝的。⑨法律、法规规定的其他损害消费者权益的情形。

（2）承担民事责任的方式及赔偿的范围。

第一，致人伤害的民事责任。经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当支付医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用，造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用。

第二，致人死亡的民事责任。经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人死亡的，应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用。

第三，侵犯其他人身权利的民事责任。经营者对消费者进行侮辱、诽谤，搜查消费者的身体及其携带的物品，从而侵犯消费者的人格尊严或者人身自由的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并赔偿损失。

第四，造成财产损害的民事责任。经营者提供商品或者服务，造成消费者财产损害的，应当按照消费者的要求，以修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等方式承担民事责任。消费者与经营者另有约定的，按照约定履行。依法经有关行政部门认定为不合格的商品，消费者要求退货的，经营者应当负责退货。

对国家规定或者经营者与消费者约定包修、包换、包退的商品，经营者应当负责修理、更换或者退货。在保修期内两次修理仍不能正常使用的，经营者应当负责更换或者退货。对包修、包换、包退的大件商品，消费者要求经营者修理、更换、退货的，经营者应当承担运输等合理费用。

经营者以邮购方式提供商品的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回货款，并应当承担消费者必须支付的合理费用。

经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款，并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。

⑤对欺诈行为的加倍赔偿。经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。

民事赔偿一般以补偿为原则，消费者权益保护法的这一规定，是我国第一个适用惩罚性赔偿的立法体例。之所以如此，主要是出于两个目的：一是惩戒损害消费者权益的欺诈行为人，特别是制造、销售假货的经营者；二是鼓励广大消费者同欺诈行为和造假、售假的行为作斗争。

2．经营者侵害消费者权益的行政责任

经营者侵害消费者权益，手段恶劣、情节严重的，除按上述规定对消费者承担民事责任外，还应依法承担行政责任。消费者权益保护法规定：经营者有下列情形之一的，产品质量法和其他法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，按照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门责令改正，可以根据情节单处或并处警告、没收违法所得、处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得的，处以1万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照。

（1）生产、销售的商品不符合保障人身、财产安全要求的。

（2）在商品中掺杂、掺假、以假充真、以次充好，或者以不合格商品冒充合格商品的。

（3）生产国家命令淘汰的商品或者销售失效、变质的商品的。

（4）伪造商品的产地、伪造或者冒用他人的厂名、厂址，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志的。

（5）销售的商品应当检验、检疫而未检验、检疫或者伪造检验、检疫结果的。

（6）对商品或服务作引人误解的虚假宣传的。

（7）对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无礼拒绝的。

（8）侵犯消费者人格尊严或者侵犯消费者人身自由的。

（9）法律、法规规定的对损害消费者权益应当予以处罚的其他情形。

3．经营者和国家机关工作人员的刑事责任

（1）经营者提供商品或服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害或死亡，构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。

以暴力、威胁等方法阻碍有关行政部门工作人员依法执行职务的，依法追究刑事责任；拒绝、阻碍有关行政机关工作人员依法执行职务，未使用暴力、威胁方法的，由公安机关依照治安管理处罚法的规定处罚。

（2）国家机关工作人员玩忽职守或者包庇经营者侵犯消费者合法权益的行为的，由其所在单位或者上级机关给予行政处分；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第五节　劳动与社会保障法律制度

劳动法概述

1．劳动法的概念和调整对象

劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他社会关系的法律规范的总称。1994年7月5日，第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过了《中华人民共和国劳动法》，并于1995年1月1日开始实施。劳动法颁布实施，对于有效保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济的发展和社会进步，具有重要的意义。

（1）劳动关系。劳动法所调整的劳动关系是指劳动者和用人单位之间在实现社会劳动的过程中形成的社会关系。在实现社会劳动过程中，劳动者提供生产力，用人单位提供生产资料，二者之间在诸如工资、工作时间、劳动保护等各个方面形成权利义务关系，劳动法通过对这些社会关系的调整，可以有效保护劳动者的合法权益。

（2）与劳动关系有密切联系的其他社会关系。在劳动法所调整的社会关系中，有些并非是直接发生在劳动者与用人单位之间，但是它们与劳动关系有着非常密切的联系，有的是基于劳动关系而产生，有的是为了维护劳动关系的合法性而产生，有的是为了解决因劳动关系而发生的争议而产生，等等。对这些社会关系加以规范，对于劳动关系的和谐稳定，是必不可少的。这些社会关系包括以下几方面：①管理劳动力方面的关系。劳动与社会保障行政部门是劳动与社会保障工作的主管部门，其为了劳动关系的依法建立而与劳动者或用人单位之间在就业、培训等方面发生的社会关系，由劳动法进行调整。②社会保险方面的关系。为了保障劳动者在年老、疾病、失业等情况下的基本生活，国家必须建立社会保障制度，这是劳动法不可缺少的内容。③处理劳动争议所发生的某些关系。发生劳动争议时，争议双方可以选择调解、仲裁及诉讼方式解决争议。劳动法对劳动争议调解委员会及劳动争议仲裁委员会的性质、地位、组成及其处理劳动争议的程序、效力等作出了明确的规定。④工会组织与用人单位行政之间的关系。工会是工人阶级的组织，代表广大劳动者的利益。工会在维护劳动者合法权益的过程中，与用人单位行政之间发生的关系，也是劳动法的调整对象。⑤有关国家机构对劳动法的执行进行监督检查而发生的关系。是指劳动与社会保障行政部门、企业主管部门、卫生部门等，为了维护劳动关系的合法性，保证劳动法的贯彻执行，对用人单位执行劳动法的工作进行监督检查而发生的关系。

2．劳动法的适用范围

我国劳动法适用于基于订立劳动合同而形成劳动法律关系的用人单位和劳动者。劳动法第2条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，使用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”可见，并非所有的用人单位和劳动者之间的关系都能适用劳动法。在我国，国家机关的工作人员、现役军人、家庭保姆、农村劳动者等，分别适用其他的法律制度。

劳动合同制度

劳动合同是劳动者和用人单位为了确立劳动关系、明确双方之间的权利义务而订立的协议。我国劳动法规定，劳动者与用人单位建立劳动关系，应当订立劳动合同。可见，劳动合同是建立劳动关系的法定形式。在劳动合同中，劳动者和用人单位可以将双方协商确定的权利义务加以明确，并由此作为双方履行合同的依据，可以在一定程度上避免和减少劳动争议的发生。即使发生争议，也可以作为处理争议的证据，从而有助于劳动争议的解决。尤其是对于在劳动关系中处于弱势地位的劳动者，依法订立劳动合同，是维护其在劳动关系中的合法权益的重要措施。

1．劳动合同的订立

劳动法规定，订立劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。

劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：

（1）劳动合同期限。劳动者和用人单位可以根据需要，选择以下列方式约定劳动合同的期限：①固定期限。固定期限是指在劳动合同中明确规定合同效力开始和终止的日期。如“本合同自2000年5月1日开始，至2002年4月30日终止”或“本合同自2000年5月1日开始执行，为期一年”。固定期限的劳动合同也称定期劳动合同，此种劳动合同可以在保持劳动关系相对稳定的同时，又能促使劳动力的合理流动。②无固定期限。无固定期限是指在劳动合同中只规定合同效力开始的时间，而不规定终止的时间。以这种方式订立劳动合同，通常还要在合同中明确合同变更、解除、终止的条件，以便在出现某些特殊情况而给合同的履行带来障碍时，防止和避免双方为此发生争议。这样，只要不出现法定的或当事人约定的合同解除或终止的条件，劳动合同就一直有效，直到劳动者退休。无固定期限的劳动合同也称无定期劳动合同。劳动法第20条规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”③以完成一定工作为期限的劳动合同。此种劳动合同中并不明确规定合同开始和终止的时间，而是把某项工作或工程的开始和结束的时间作为合同开始和终止的时间。它其实是一种固定期限的劳动合同。

（2）工作内容。工作内容是指劳动者承担的劳动任务，通常包括劳动者从事劳动的工种、岗位、职务，以及劳动者在工作中应当达到的数量指标、质量指标和完成的工作任务等。劳动者的工作内容与劳动者应当获得的劳动报酬密切相关，因而必须明确约定，以防止发生不必要的争议。

（3）劳动保护和劳动条件。劳动保护，是为保障劳动者在劳动过程中的安全和健康所采取的各项保护措施。劳动条件，是指用人单位为劳动者提供的符合国家劳动安全卫生标准的工作环境。劳动合同中规定的劳动保护和劳动条件必须符合有关法律、法规的标准。如果法律、法规对于劳动合同有关的劳动保护和劳动条件已经做出强制性规定的，当事人双方也可以直接执行强制性标准，而不必在合同中另行规定。

（4）劳动报酬。劳动报酬是劳动者在为用人单位工作期间所应该获得的工资、保险、福利等待遇。劳动报酬由当事人双方约定，但是不得低于国家规定的标准。

（5）劳动纪律。劳动纪律是规定劳动者在用人单位工作期间所应遵守的用人单位的规章制度等内容。如果在用人单位已经制定了明确的规章制度的情况下，则除非该单位对个别劳动者有特殊要求，否则不需在劳动合同里另行约定。

（6）劳动合同终止的条件。劳动合同终止的条件是指劳动者和用人单位在合同里约定，当出现某种特殊情况时，双方可以在劳动合同期限届满之前结束合同的效力。

（7）违反劳动合同的责任。违反劳动合同的责任也称违约责任，是规定在当事人一方违反劳动合同中规定的义务时，应该向对方承担的损害赔偿责任。双方可以在合同中规定承担违约责任的条件、方式、赔偿的方法等内容。

【补充资料】

劳动合同的可备条款

劳动合同中除了应该包括上述法定条款之外，还可根据当事人的需要约定其他条款，这些通常被称为劳动合同的可备条款。通常包括以下内容：

1．试用期条款：试用期是包含在劳动合同期限之内的，用于劳动者和用人单位进一步相互考察，并可以随时提出解除劳动合同一段时间。试用期的具体期限由当事人双方约定，但是其最长期限不得超过六个月。

2．保密条款：保密条款是规定劳动者承担保守用人单位商业秘密的义务，以及保密的具体措施等内容的劳动合同条款。在保密条款中，通常规定劳动者不得泄露、擅自使用以及允许他人使用用人单位的商业秘密，在劳动者的劳动合同终止或双方解除劳动合同之前的六个月，劳动者应离开现在的工作岗位等。

3．竞业禁止条款：是规定劳动者在为用人单位工作期间以及离开用人单位以后的一段时间之内，不得从事与用人单位有同业竞争关系的职业，但是用人单位要对劳动者进行一定的经济补偿。

除上述条款之外，当事人双方还可根据实际情况来约定劳动合同的具体条款，如关于劳动者的福利待遇、用人单位为劳动者提供职业培训等。

2．劳动合同的履行和变更

劳动法规定，劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。

当事人变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。

3．劳动合同的解除

劳动合同的解除是指当事人双方提前结束劳动合同的法律效力，从而使双方的权利义务归于消灭的行为。

劳动合同的解除，有时是基于当事人双方协商一致而发生，大多数情况下是由于当事人一方的意志而发生，所以，在解除合同的过程中极容易引起当事人双方的争议。为此，劳动法对劳动合同的解除做出了明确的规定。下面分几种情况来介绍：

（1）当事人双方协商解除劳动合同。经劳动合同当事人双方协商一致，劳动合同可以解除。但是，在协商解除劳动合同的情况下，用人单位要按劳动者在用人单位工作的期限向劳动者支付经济补偿金。

（2）劳动者单方解除劳动合同。劳动者在劳动关系中处于弱势的一方，因此，劳动法对劳动者单方提出解除劳动合同未作限制，只要劳动者提出，均可解除劳动合同。具体包括以下两种情况：

1）有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，而不必承担违约责任：①在试用期内的。②用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的。③用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。

2）在其他任何情况下，劳动者均可提前30日书面通知用人单位解除劳动合同。但是，由于劳动者解除劳动合同可能会给用人单位造成经济损失，因此，劳动法同时规定，在这种情况下，劳动者应当对用人单位承担赔偿责任，包括退还培训费等。

（3）用人单位单方解除劳动合同。在现实中，经常会发生用人单位以解除劳动合同的手段侵害劳动者合法权益的情形，所以劳动法对用人单位解除劳动合同在条件和程序上作了严格的限制。并且规定，用人单位解除劳动合同的，要向劳动者支付经济补偿金、医疗补助费等经济补偿。

劳动法对用人单位解除劳动合同规定了以下几种情形：

1）在下列情形时，用人单位可以随时通知劳动者解除劳动合同，而不必承担违约责任（包括不必向劳动者进行经济补偿）：①劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的。②劳动者严重违反劳动纪律和用人单位的规章制度的。③劳动者严重失职、营私舞弊，对用人单位造成重大损害的。④劳动者被依法追究刑事责任的。

2）在下列情形时，用人单位可以提前30日书面通知劳动者解除劳动合同，但是必须支付经济补偿金：①劳动者患病或非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的。②劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

3）用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。如果用人单位在裁减人员后6个月内重新录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。

4）在以下情形中，用人单位不得依据以上2）、3）的规定与劳动者解除劳动合同：①劳动者患职业病或因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。②劳动者患病或者负伤，在规定的医疗期内的。③女职工在孕期、产期、哺乳期内的。④法律、行政法规规定的其他情形。

【补充资料】

医疗期是指劳动者因患病或非因工负伤，可以停止工作治病休息，用人单位不得与之解除和终止劳动合同的期限。

医疗期是根据劳动者的工作年限来确定的。企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作进行医疗时，根据本人实际参加工作的年限和在本单位工作的年限，给予3个月到24个月的医疗期，具体见表4－1。

表4－1

注：对某些患特殊疾病（癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和当地劳动部门批准，可以适当延长医疗期。

医疗期在劳动法上的意义表现为以下两方面：首先，在医疗期内，用人单位不得与劳动者解除劳动合同，从而使劳动者在获得重新就业的能力之前可以得到生活和生存的保障；另外，在医疗期内劳动合同期限届满的，用人单位不得与劳动者终止劳动合同，而必须等到医疗期满后才能与劳动者办理终止劳动合同的手续。

劳动者患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内，由用人单位按有关规定支付病假工资或疾病救济金。病假工资可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。

劳动基准制度

劳动基准，是指为保护劳动者的合法权益，劳动法律法规对劳动关系中的某些内容所规定的强制性的或最低的标准。

劳动合同的内容可以由劳动者和用人单位协商确定，但是，由于劳动者的弱势地位，如果由双方任意约定劳动合同，极有可能会发生用人单位强迫劳动者接受一些不合理的条件，而劳动者为了得到工作却不得不接受，从而使劳动者的利益受到侵害。因此，有必要在法律上规定一些强制性的标准，用人单位在与劳动者订立劳动合同时，必须执行这些标准或者在法定的最低标准以上确定合同的内容。

1．工作时间与休息休假

（1）工作时间。工作时间是指根据法律规定，劳动者在一昼夜或一周之内用于完成用人单位的劳动的时间。

劳动法规定，劳动者每日工作时间不得超过8小时，平均每周工作时间不超过40小时。对于特殊行业、特殊岗位的劳动者，用人单位可以根据工作需要实行不定时工作制、综合计算工时工作制、弹性工作制等灵活的工时制度。

用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后，可以延长工作时间，一般每日不超过1小时，因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的前提下，每日延长工作时间不得超过3小时，但每月不得超过36小时。此外，用人单位安排劳动者延长工作时间的，还应当按以下标准向劳动者支付高于正常工作时间工资的工资报酬：①安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬。②休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬。③法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。

（2）休息休假。休息休假是指劳动者在劳动关系存续期间，依法可以不从事劳动而自行支配的休假时间和法定节假日。这是劳动者身体健康和劳动安全的必要保障。

劳动者依法可以享有的休息及休假时间包括：①一个工作日内的休息时间。一般为1～2小时，最少不得少于半小时。②两个工作日之间的休息时间。③公休日，用人单位应保证劳动者每周至少休息一天。④法定节日，包括元旦、春节、国际劳动节、国庆节等。⑤带薪年休假。

此外，劳动者还可依法享受探亲假、婚丧假等假期。

2．工资

工资，是指基于劳动关系，用人单位根据劳动者提供的劳动数量和质量、按照劳动合同的约定向劳动者支付的货币报酬。

（1）最低工资。最低工资，是劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动的情况下，用人单位必须向劳动者支付的最低标准的工资。最低工资由各省、自治区、直辖市人民政府根据当地的综合经济指数来确定。用人单位与劳动者约定工资标准时，不得低于当地的最低工资标准。

用人单位在向劳动者支付工资时，不得将劳动者的以下各项收入计入到最低工资中：①加班加点工资。这是劳动者在法定工作时间之外提供劳动所得的劳动报酬，因此不应计入到最低工资中支付。②中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊条件下的津贴。这些是劳动者为用人单位提供非正常劳动所得的劳动报酬，也不应计入到最低工资中。③国家法律、行政法规规定的社会保险、福利待遇等。这些在劳动法上不被认为是劳动报酬，所以不应计入到最低工资中。

（2）工资支付。为保障劳动者的劳动报酬权，依据劳动法及有关法规的规定，用人单位在向劳动者支付劳动工资时，必须遵循以下规则：①工资应以法定货币支付，用人单位不得以实物或有价证券代替货币支付。②支付工资时，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的名字及签字，并保存两年以上备案。③支付工资时，应当向劳动者提供一份其个人的工资清单。④工资必须在用人单位与劳动者约定的日期内支付，如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。⑤工资至少每月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。对完成一次性临时劳动或者某项具体工作的劳动者，用人单位应按有关协议或合同规定在其完成劳动任务后即支付工资。⑥在劳动者履行国家或社会义务期间，依法享受婚丧假、探亲假以及法定年休假期间，应视为劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照约定的标准向劳动者支付工资。

3．劳动安全卫生

劳动安全卫生又称劳动保护，是指直接保护劳动者在劳动或工作中的安全健康而建立的一系列法律制度。

我国劳动法和其他有关法律、法规对劳动安全卫生规程和标准作了完备的规定，用人单位必须依法建立、健全劳动安全卫生制度，严格执行国家劳动安全卫生规程和标准，对劳动者进行劳动安全卫生教育，防止劳动过程中的事故，减少职业危害。

此外，我国劳动法律、法规还建立了对女职工和未成年工的特殊劳动保护制度。

社会保险制度

1．社会保险的概念与特征

社会保险是指劳动者在因年老、疾病、生育、死亡而丧失劳动能力或失业等情况下，可以从国家或社会获得物质帮助的保障制度。

社会保险制度是针对劳动领域中的风险而设立的，目的是为保障劳动者在遇到劳动风险时的基本生活，它与社会福利制度、社会救济制度等共同构成我国的社会保障制度，并在其中居于重要的核心地位。

社会保险不同于商业人身保险。与商业保险相比，它具有以下特点：

（1）强制性。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险并缴纳社会保险费，而且用人单位不能以为劳动者投保商业保险来取代社会保险；而商业保险则是任意的，由投保人自愿投保。

（2）保障水平较低。社会保险的保障水平要受到社会经济发展水平的限制，不易过高，只能保障劳动者在遇有劳动风险时的基本生活；而商业保险的保障水平由投保人和保险公司协商确定。

（3）保险基金的来源不同。社会保险基金来源于用人单位和劳动者缴纳的保险费及国家财政的补贴；而商业保险资金来源于投保人缴纳的保险费。

（4）适用的法律不同。社会保险关系由劳动法及有关的社会保障法调整；而商业保险关系属于民事关系，由保险法调整。

2．社会保险的层次

我国的社会保险制度采用多层次结构，以增强其分散风险的功能，用人单位和劳动者可以在基本社会保险的基础上选择更高层次的社会保险，从而提高在遇有劳动风险时的保障水平。我国的社会保险分为以下三个层次：

（1）基本社会保险。基本社会保险是由国家强制统一实施的社会保险层次。它具有强制性，用人单位和与之形成劳动关系的劳动者必须依法参加社会保险并缴纳社会保险费。同时，基本社会保险是全社会统一实施，保险费的征缴、保险基金的管理、保障的水平都是统一的。正因如此，考虑到社会经济发展水平及用人单位的承受能力，基本社会保险的保障水平不宜过高，只能够维持劳动者在遇有劳动风险时的基本生活（本节关于社会保险的内容是从基本社会保险的角度来介绍的）。

（2）补充社会保险。补充社会保险是由用人单位在参加了基本社会保险的基础上，根据其经济效益自愿投保的。其保障的水平由用人单位与其工会协商确定，保险基金在用人单位的范围内统筹使用。

（3）个人储蓄性保险。个人储蓄性保险由劳动者根据其经济能力自愿投保，保险费全部自己承担，并全部计入劳动者的个人账户。此种社会保险不同于储蓄，只能由劳动者选定的社会保障机构承办。

3．社会保险费的征缴

目前，我国对养老保险、医疗保险、失业保险的保险费实行集中统一征收的办法。社会保险费的征缴机构由省、自治区、直辖市人民政府规定，可以由税务机关征收，也可以由劳动保障行政部门按照国务院规定设立的社会保险经办机构征收。这三项社会保险的保险费由用人单位和劳动者双方承担，而工伤保险、生育保险的保险费完全由用人单位承担，劳动者个人不承担缴费义务。用人单位不按规定缴纳社会保险费的，应当承担相应的法律责任。

4．社会保险的内容

我国的社会保险制度包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险五个保险项目。

（1）养老保险。养老保险是为保障劳动者退休之后或因丧失劳动能力而不能工作后的基本生活而建立的社会保险项目，它是社会保险中最重要的一个保险项目。

我国目前的养老保险制度适用于所有城镇企业及其职工、实行企业化管理的事业单位及其职工。具备条件的省、自治区、直辖市人民政府可以根据当地实际情况，规定将城镇个体工商户纳入基本养老保险、基本医疗保险的适用范围。

基本养老保险实行社会统筹与个人账户相结合的原则。个人账户的资金来源分以下两部分：一是职工个人缴纳的基本养老保险费；二是单位缴费后划入职工个人账户的部分。单位缴费的其余部分划入基本养老保险的社会统筹基金。待劳动者符合退休条件时，可以从个人账户和社会统筹基金中领取养老金。劳动者个人账户中的基本养老保险基金可以继承。

（2）医疗保险。医疗保险是指当劳动者患病或非因工负伤后，可以在医疗方面获得物质帮助的一种社会保险制度。

与其他社会保险项目相比，医疗保险的适用范围更加广泛，包括所有的城镇企业及其职工，国家机关及其工作人员、事业单位及其职工、民办非企业单位及其职工、社会团体及其专职人员。

基本医疗保险费由用人单位和劳动者共同承担。用人单位缴纳的基本医疗保险费分为两部分，一部分用于建立统筹基金，另一部分计入劳动者个人账户；劳动者个人缴费全部计入个人账户。劳动者个人账户的本金和利息归个人所有，可以结转使用和继承。

（3）失业保险。失业保险是对在法定劳动年龄内、由于非本人原因而失去工作的劳动者，由国家和社会给予一定的物质帮助，以保障其基本生活并促进其再就业的一种社会保险制度。失业保险适用于所有城镇企业及其职工、事业单位及其职工。

劳动者享受失业保险待遇要具备两个条件：一是非本人原因中断就业；二是按照规定参加失业保险，所在单位和本人已经履行缴费义务满一年。

劳动者失业后，根据其失业前所在用人单位及本人的累计缴费年限，可以享有12～24个月的职业保险待遇。在此期间，如果劳动者有下列情形出现，则停止发放失业保险待遇：重新就业；应征服兵役；移居境外；享受基本养老保险待遇；被判刑收监执行或被劳动教养的；无正当理由拒不接受当地人民政府指定的部门或机构介绍的工作，等等。

劳动者在失业期间可以享受的失业保险待遇包括：失业保险金；领取失业保险金期间的医疗补助金；领取失业保险金期间死亡的失业人员的丧葬补助金及其供养的配偶、直系亲属的抚恤金；领取失业保险金期间接受职业培训、职业介绍的补贴。

（4）工伤保险。工伤，又称职业伤害，包括因在工作过程中的突发事故导致的伤害和因工作环境和条件等原因长时间侵害劳动者健康造成的职业病。

工伤保险，是指因工作遭受事故伤害或者患职业病的劳动者，依法获得医疗救治、经济补偿和职业康复的一种社会保险制度。

工伤保险适用于所有的企业，有雇主的个体工商户应当依法参加工伤保险。

与其他社会保险项目不同，工伤保险是基于工伤赔偿责任而设立的，而其他社会保险则是为帮助劳动者脱离生活困难。因此，工伤保险由用人单位承担全部缴费义务，而劳动者不承担缴纳工伤保险费的义务。同时，工伤保险还适用无过错责任原则，只要劳动者在劳动过程中不是出于故意造成的伤害，就构成工伤而享受工伤保险待遇。

（5）生育保险。生育保险是指国家和社会对女职工在怀孕、生育、哺乳期间给予物质帮助和保护的一种社会保险制度。

与工伤保险一样，生育保险的保险费用也是全部由用人单位承担，劳动者个人不承担生育保险的缴费义务。

劳动争议的处理

1．劳动争议的概念与特征

劳动争议，是指劳动者和用人单位之间因劳动权利和义务而发生的纠纷。

理解劳动争议的概念，需把握两点：首先，劳动争议的主体是特定的，它只能是发生在劳动者和用人单位之间的争议。在劳动者之间或者用人单位之间发生的争议，均不属于劳动争议，应该适用其他的法律规范解决，而不应适用劳动法。其次，劳动争议是由于劳动者和用人单位之间的劳动权利和劳动义务而发生的争议。如果双方因其他法律关系中的权利和义务发生争议，也不是劳动争议。

2．劳动争议处理的方法

劳动争议的处理是劳动工作中的重要内容，妥善而及时地处理好劳动争议，对于协调稳定劳动关系，维护劳动者的合法权益，具有极其重要的意义。

在发生劳动争议后，争议双方可以选择以下的方法来解决：

（1）和解。和解是指劳动争议的双方当事人通过协商，在法律允许的范围内自行解决争议的方法。以和解的方式解决争议，灵活方便、省时省力，又不至于激化矛盾，但在和解过程中必须遵循自愿和合法的原则。需要注意的是，如果双方通过协商达成和解协议，应当自觉履行，但和解协议没有法律强制力，不能作为请求法院强制执行的依据。

（2）调解。调解是指由企业调解委员会等机构居中调和，通过说服、劝导，促使争议双方达成和解，从而解决争议的方法。以调解的方式处理劳动争议，灵活方便、不拘泥于程序，但也应注意把握自愿、合法的原则。

劳动争议的调解分为企业调解和诉讼、仲裁程序中的调解两种，二者在性质上和效力上有很大的区别。

企业调解，是由设在企业内部的劳动争议调解委员会主持之下所进行的调解。劳动争议调解委员会是设在用人单位工会的群众自制性组织，它由工会代表、职工代表和用人单位代表三方组成，依法独立进行劳动争议的调解工作。企业劳动争议调解委员会通过调解，促使双方达成调解协议的，当事人应自觉履行，但是该调解协议没有法律强制力，不能作为请求法院强制执行的依据。

仲裁、诉讼程序中的调解，是指当事人选择以仲裁或诉讼的方式解决争议时，由仲裁机构或人民法院主持之下所进行的调解。当仲裁程序或审判程序开始后，在取得双方当事人同意的前提下，可以以调解的方式结案。如果调解成功，应当制作调解书。调解书一经当事人双方签收即产生法律效力，如果一方不自觉履行，对方当事人可以向人民法院请求强制执行。

（3）仲裁。劳动争议的仲裁是指由劳动争议仲裁委员会居中公断，对劳动争议作出公正裁决，从而解决争议的活动。

1）仲裁机构。劳动争议仲裁委员会是设在劳动保障行政部门、依法独立处理劳动争议案件的专门机构。它由劳动保障行政部门的代表、同级工会的代表和用人单位的代表组成。

2）仲裁程序。仲裁是劳动争议处理的必经程序，劳动争议发生后，当事人必须先申请仲裁，对仲裁裁决不服的，才能够向人民法院起诉。当事人应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面的仲裁申请。仲裁申请书的内容包括：争议双方的自然状况、仲裁请求、争议发生的事实及所依据的理由。仲裁委员会受理后，依法组成仲裁庭，开庭审理案件，一般会先询问当事人是否接受调解。如果双方同意调解，并调解成功的，仲裁庭应制作仲裁调解书；如果双方不接受调解或调解未达成协议或当事人一方在签收调解书前反悔的，仲裁庭应及时对案件作出裁决。仲裁庭一般应在收到仲裁申请之日起60日内作出仲裁裁决。

3）裁决的效力。仲裁裁决书送达当事人之日起15日内，如果当事人不服裁决，可以向人民法院提起诉讼。当事人未在此期限内起诉的，裁决书即发生法律效力，当事人拒不履行裁决义务的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。

（4）诉讼。劳动争议的诉讼是指由人民法院以审判的方式依法对劳动争议案件做出判决，从而解决争议的活动。

当事人只有在劳动争议经仲裁之后不服裁决，才能提起劳动争议的诉讼。劳动争议的诉讼依据民事诉讼程序由人民法院的民事审判庭受理。

本章小结

·公司法：主要介绍有限责任公司与股份有限公司各自的特征、设立条件及方式、组织机构的设置、公司章程等内容。

·合同法：合同的订立、履行，合同的效力、合同的终止、违约责任等内容。

·反不正当竞争法：不正当竞争行为的含义及其种类，对不正当竞争行为进行监督检查的机构，以及不正当竞争行为应当承担的法律责任。

·消费者权益保护法：消费者的权利及经营者的义务，消费争议解决途径，消费争议责任主体的确定，经营者侵害消费者权益时应当承担的法律责任。

·劳动法：劳动合同的内容及解除劳动合同的条件、程序，工资、工作时间、劳动安全卫生等劳动基准制度，劳动争议处理的方法及我国社会保险制度的主要内容。

基本训练

■基本知识检测

一、解释以下概念

公司、合同、违约责任、不正当竞争行为、消费者、劳动合同、社会保险

二、简答下列问题

1．什么是有限责任公司？设立有限责任公司需要具备哪些条件？

2．合同的概念和特征是什么？

3．效力待定合同有哪些情形？可撤销、可变更的合同都有哪些？

4．消费者权益保护法中规定了消费者享有哪些权利？经营者承担哪些义务？

5．不正当竞争行为的种类有哪些？

6．处理劳动争议的程序有哪些？

7．我国的社会保险有哪些内容？

三、辨析题

1．公司是具有合资性质的企业，因此，公司法对于有限责任公司和股份有限公司的股东人数不作任何限制。

2．只要合同的当事人没有按照合同规定履行合同义务，就必须承担相应的违约责任。

3．有奖销售是一种不正当竞争行为，因此必须加以制止。

4．用人单位可以根据需要选择为劳动者投保商业保险或社会保险。

四、选择题

1．我国公司法中所规定的公司形式包括（　　）。

A．无限公司　　　　

B．有限责任公司

C．股份两合公司

D．股份有限公司

2．以下人员中，（　　）不得担任公司的监事。

A．董事长　　

B．股东　　

C．经理　　

D．财务负责人

3．上海某厂向北京某公司购买一批货物，但双方对履行地点和履行期限未作明确规定，依据合同法，以下表述正确的是（　　）。

A．北京某公司向上海某厂交付货物，在上海履行

B．北京某公司向上海某厂交付货物，在北京履行

C．北京某公司可随时将货物交给上海某厂，上海某厂应无条件接受

D．北京某公司可随时将货物交给上海某厂，但应给对方必要的准备时间

4．甲公司与乙公司约定，由乙公司将甲公司的货物运往某地，但在运输途中，由于另一辆车的司机张某酒后驾车，与乙公司的车相撞，导致甲公司的货物全部受损，（　　）应该向甲公司赔偿货物的损失。

A．乙公司　　　　　　　　　

B．张某

C．乙公司与张某共同赔偿

D．甲公司损失自负

5．以下情形中，（　　）适用消费者权益保护法。

A．农民为了生活需要购买生活用品

B．某食品厂为了生产需要购买面粉

C．李某为家庭装修购买装饰材料

D．某农民为了农业生产购买农机具

6．（　　）不适用劳动法的规定。

A．检察院的检察官　　　　

B．军人

C．进城务工的农民

D．家庭保姆

7．（　　）社会保险项目中，由用人单位和劳动者共同承担缴费义务。

A．养老保险

B．工伤保险

C．失业保险

D．医疗保险

■基本技能训练

一、案例启示

阅读以下案例，谈谈自己的感受。

1．赵高诉宏大房地产公司案

甲市的宏大房地产公司为开发商品房而委托张雄代为办理收购该市红星路几套民房的相关事宜。在委托代理书中写明了张雄的代理权限，其中包括与房屋所有者签订收购合同、房价的上限及张雄代理行为的佣金等内容。但是在收购过程中，宏大房地产公司发现张雄私下与一些房屋所有者进行了损害自己利益的交易，于是终止了张雄的代理权，但没有对此事进行公告。张雄不服，决定报复。于是又以宏大房地产公司的名义与赵高签订了一份收购合同。该合同的签订符合合同成立的要约承诺的过程。赵高是赵建的儿子，但红星路房屋的所有权却是赵建的。赵高是因房价诱人，才擅自与张雄签订该合同的。赵建得知后非常生气，因心脏病发作死亡。之后，赵高继承了赵建的全部财产。这时，赵高已经将该房屋中的所有家具搬出，等待宏大房地产公司支付收购费。但迟迟也不见其有所行动，于是便到宏大房地产公司处询问。该公司告知赵高，张雄在签订合同时已没有代理权，合同根本不成立。赵高不服，认为宏大房地产公司没有告知自己此事，合同是成立且有效的，应对自己的损失承担赔偿责任，于是向法院起诉。

本案涉及效力待定的合同。赵高签订合同时，尚未取得房屋的所有权，其所签订的合同是无处分权人处分他人财产而订立的合同。在赵建去世，赵高继承其全部财产后，赵高对该房屋才享有了所有权，此时，这份合同才发生效力。另外，合同法规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。该条是对表见代理的规定，表见代理制度是为保护善意相对人的利益而设立的。赵高在签订合同时并不知道张雄的代理权已经被终止了，因此张雄与赵高签订的收购房屋的合同应该对宏大房地产公司有约束力。

（资料来源：张能宝主编：《2004年国家司法考试应试指导——案例分析专题例解》，法律出版社，2004年版）

2．某中外合资鞋业有限公司拟设立一家分厂，1997年开始分厂的基建工作，1998年6月，在分厂建设即将完工的时候，鞋业公司开始招收和培训新员工。秋某等50人与该公司签订了5年的劳动合同，约定合同从1998年10月开始执行。在合同签订后，公司对秋某等50名新员工进行了为期20天的培训。但是在9月份该公司因厂房的建设质量问题与建筑公司之间产生了争议，致使分厂的建设停工。到了10月份，秋某等50人要求到公司上班，而鞋业公司与之商议，想要解除合同，遭到秋某等人的拒绝。在这种情况下，鞋业公司单方面发出通知，宣布解除公司与秋某等人的劳动合同。秋某等人不服，遂提起劳动争议仲裁申请。

本案涉及用人单位单方面解除劳动合同的问题。劳动法规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可以单方面解除劳动合同，但是，应当给劳动者以一定的经济补偿。此案经劳动争议仲裁委员会调解，秋某等人与鞋业公司达成如下协议：

（1）解除双方的劳动合同。

（2）鞋业公司补偿秋某等人每人1000元人民币。

（资料来源：王先林、李坤刚编著：《劳动和社会保障仲裁与诉讼》，法律出版社，2002年版）

二、案例分析

1．甲、乙两人互发E－mail协商洽谈合同。4月30日甲称：“我有笔记本电脑一台，配置为……九成新，8000元欲出手”。5 月1日乙回电称：“东西不错，7500元可要。”甲于5月2日回复：“可以，5月7日到我这里来取。”乙于5月4日回电：“同意。”甲、乙两人分别居住在A地和B地。5月7日乙到甲处取电脑，发现甲的电脑运行速度明显比正常的慢，比约定的标准差得多，自己无法使用，便拒绝接受，甲遂降低价格，以3000元出手，乙同意。甲的电脑上本来染有病毒，但甲不知情。当乙问甲电脑上有没有病毒是否需要杀毒时，甲说使用多年从未感染上病毒。结果，乙在使用电脑时病毒发作，硬盘被锁死，整台电脑报废。

请回答：

（1）在甲、乙互发的电子邮件中，哪几个构成要约？哪个构成承诺？

（2）假设乙发现甲的电脑比约定的标准差得多后，拒绝购买，甲也不同意降价，双方遂解除合同。则乙往返于A地和B地的费用应由谁来承担？

（3）甲是否应当承担电脑报废给乙造成的损失？

2．王某系职业高中毕业生，分到某合资饭店工作，并与饭店正式签订了为期2年的劳动合同。在劳动合同终止前一个月，王某就合同到期后不再与饭店续订一事向饭店提出了请求，饭店人事部负责人表示同意并答复王某一个月后来办手续。一个月后，王某持接收单位的商调函要求办理调离手续时，人事部负责人却突然提出：“要调走可以，但必须交齐后3年的培养费1200元，然后才给办理调动手续。”王某认为，与饭店签订的是2年的劳动合同，自己既没有经过饭店培训，也没有提前解除合同，饭店收取培养费是非法的。人事部负责人出示了《饭店员工须知》，其中第18条规定“凡到饭店工作的人员至少应服务5年……”，并指出：王某与饭店签订的2年劳动合同虽然已经到期，但至少还应与饭店续签3年的劳动合同，如果王某不再续签合同，则应赔偿饭店培养费1200元。无奈之下，王某向劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求给予公正处理。

请回答：

（1）《饭店员工须知》第18条的规定对王某是否有约束力？

（2）王某能否终止与饭店的劳动合同？

（3）王某是否负有向饭店支付培养费的义务？

3．张某带着孩子到离家不远的一个超市去购物。因孩子吵闹，张某无心挑选货物，便空手离开超市。经过出口时，超市的一个保安叫住了她，问她是否拿了超市的商品而没有付款，张某予以否认。该保安不信，要检查她的衣兜，张某强忍怒气，自己将衣兜翻了过来。保安从她身上没有发现超市的物品还不罢休，又伸手去检查孩子的身体。张某怒不可遏，拉着该保安人员去工商行政管理部门讨还公道。

请回答：

（1）张某的什么权利受到了侵害？

（2）张某可以通过哪些途径保护自己的权利？

（3）工商行政管理部门依法可以对超市给予怎样的行政处罚？

三、举例说明

1．举出发生在身边的一起合同纠纷，运用合同法原理，说说你对纠纷的处理意见。

2．找出生活中一些侵犯消费者权益的例子，从中总结出消费者维护自己合法权益的方法。

3．就当前普遍存在的拖欠农民工工资的现象，从劳动法的角度，谈谈你的看法。

■实践技能操作

1．模拟买卖合同的双方当事人，经过谈判签订一份买卖合同。

2．到劳动争议仲裁委员会旁听一次劳动争议的仲裁活动。